https://doi.org/10.57988/crig-2320
Deogratias Katembo Tahamukwi[1]
Lorsque l’associé unique est lui-même gérant, le risque de confusion et de
démarcation de deux personnes juridiques distinctes est élevé. Pire encore, les
allégeances des commissaires aux comptes en sa personne sont évidentes. Une
telle société bat en brèche les facultés de mandat, de démission et de
révocation de l’associé unique gérant. C’est pourquoi, son exclusion de la
gestion de sa société, le renforcement des sanctions pénales en son encontre en
cas d’abus ainsi que le rétrécissement de la durée de production des états
financiers annuels paraissent des thérapies plus appropriées pour une bonne
gestion de cette société unipersonnelle.
Mots clés. Société unipersonnelle, abus, gestion.
Abstract
When the sole shareholder is himself the manager, the
risk of confusion and demarcation of two distinct legal persons is high. Worse
still, the allegiances of the auditors to him are obvious. This type of company
undermines the powers of mandate, resignation, and dismissal of the sole
managing partner. This is why the exclusion of the managing partner from the
management of the company, the reinforcement of the penal sanctions against him
in case of abuse as well as the shortening of the period of production of the
annual financial statements seem to be appropriate therapies for a good
management of this one-person company.
Keywords: One-man business, abuse, management.
Traditionnellement,
la formation d’une société commerciale requiert la présence de deux ou
plusieurs personnes qui mettent en commun leurs apports en vue de se partager
le bénéfice qui en résulte[2].
Tels sont les termes de l’article quatrième de l’AUSCGIE (Acte uniforme relatif
aux sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique) du 17 avril 1997,
tel que révisé à Ouagadougou le 30 janvier 2014, qui disposent que «la société commerciale est créée par
deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une
activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui
peut en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes dans les
conditions prévues par le présent Acte uniforme. La société commerciale est
créée dans l’intérêt commun des associés ».
En ce sens, la société revêt un caractère
contractuel. Mais, l’article 5 du même Acte uniforme consacre aussi la
possibilité de création d’une société commerciale par une seule personne[3].
Selon cette disposition en effet, « la société commerciale peut être
également créée, dans les cas prévus par le présent Acte uniforme, par une
seule personne, dénommée « associé unique», par un acte écrit ». La logique
contractuelle de la société jadis exaltée semble inadaptée à celle formée par
un seul associé.
La possibilité de
concentration des pouvoirs entre les mains d’une seule personne peut avoir
aussi bien d’avantages que d’inconvénients. C’est justement face à cette double
physionomie de solution-problème que la présente contribution se propose de
mener une analyse critique, aux fins d’amélioration prochaine. Ainsi
faudra-t-il exalter les avantages liés à l’avènement de la société
unipersonnelle OHADA (1) avant d’en
scruter les écueils (2). Pour bien discuter les résultats de cette recherche,
il est fait recours à l’exégèse en analysant et critiquant de lege ferenda
l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et groupements d’intérêt
économique.
Répondant aux divers
objectifs assignés dans l’Acte constitutif de l’OHADA,
plus spécifiquement l’amélioration des affaires au sein des États
membres[4], la SU[5] présente une certaine souplesse envisagée aussi bien du
côté des organes de gestion que de ceux de prise de décisions. Tel qu’affirme
Patrice S.A. Badji, le nouvel Acte uniforme sur les sociétés commerciales vient
bousculer des certitudes et opérer un rapprochement entre des notions, des
institutions a priori sans rapports.[6] La qualité de
gestion et de prise de décisions constituent le nœud de la performance des
entreprises en général, et dans le cas d’espèce, des sociétés commerciales
unipersonnelles.
1.1. Des atouts de par la gestion de la société
unipersonnelle
En tant
qu’institution dès sa création, la société unipersonnelle met en place des
normes/actes de constitution adaptées et limite la responsabilité de l’associé
unique par le biais du patrimoine d’affectation.
En lisant
l’article 5 de l’AUSCGIE, une société commerciale peut être aussi créée par une
seule personne, appelée associé unique, et cela par un acte écrit. En réalité,
c’est cet acte écrit qui vaut statuts pour ces types des sociétés.
D’aucuns
penseraient évidemment que la formation de toute société requiert
inéluctablement une assemblée constitutive. Hélas, l’article 107 semble aller
en marge de cette conception dans la mesure où il prévoit la possibilité des
« sociétés constituées sans
assemblée constitutive (…) ». Cette brèche paraît compatible
avec les sociétés unipersonnelles les épargnant du formalisme à outrance de
constitution.
Par ailleurs, la
gestion d’une société unipersonnelle relève du gérant[7], d’un Président Directeur Général[8], d’un Directeur Général[9] ou d’un Conseil d’Administration, et ce, selon les types
des sociétés pour lesquels l’unipersonnalité est autorisée.
La désignation
de l’organe de gestion dans une société unipersonnelle présente des
particularités propres à chacune de formes dans lesquelles la forme
unipersonnelle est concevable. Pour la
société à responsabilité limitée unipersonnelle (SARLU), cette désignation
résulte de la volonté des associés[10] en raison de l’intuitu
personae caractérisant ce type de société. Il n’y a point de gérant dans
une SARLU qui échappe à la règle de l’intuitu
personae. La nomination du gérant dans cette société dépend forcément de la
confiance que l’actionnaire unique lui attribue[11].
Pour les
sociétés anonymes unipersonnelles (SAU), l’article 414 de l’AUSCGIE prescrit la
désignation d’un administrateur conformément aux dispositions d’ordre public du
droit des affaires. Ainsi, ne s’écartant pas foncièrement de diverses règles
régissant la société par actions simplifiées
unipersonnelle (SASU), la désignation de l’administrateur dans une SAU
est soit légale ou statutaire.
Par ailleurs, au
regard de l’article 853-1 de l’AUSCGIE, il ressort que l’organisation et le
fonctionnement d’une SASU sont librement régis par les dispositions
statutaires. La désignation de l’administrateur est librement laissée à
l’appréciation de l’associé unique sans prépondérance de l’intuitu personae. En principe, il y a lieu de déduire que dans la
SASU, un potentiel administrateur proposé par l’associé unique peut aussi
désigner quelqu’un d’autre qu’il estime plus compétent que lui.
Selon Boylundu[12] en effet, la désignation matérielle de l’organe de gestion
dans toute forme de société unipersonnelle est une caractéristique réellement commune
à celle-ci. Dès lors, quelle que soit la forme de société unipersonnelle, c’est
l’associé unique qui désigne l’administrateur[13]. Ainsi, la prétendue intuitu
personae tant vantée comme particularité propre de la SARLU ne produit
d’effets que dans le fonctionnement réel de la société[14]. En ce qui concerne les pouvoirs, ceux reconnus à
l’organe de gestion sont donc les mêmes dans toutes les formes de sociétés unipersonnelles[15]. Les principes généraux relatifs aux pouvoirs des
dirigeants sont prévus par les articles 121 à 123 de l’AUSCGIE. Ces
dispositions établissent une distinction entre les relations de la société
vis-à-vis des tiers et les relations des dirigeants à l’égard des associés. À
l’égard des tiers, le principe généralement admis en matière de gestion des
sociétés commerciales est celui de la plénitude des pouvoirs des
dirigeants sociaux sous réserve de l’objet social.
1.1.2.
Société adaptée pour la protection du
patrimoine de l’associé unique
La société
unipersonnelle n’étant composée que d’une seule personne se voit dotée d’un
patrimoine d’affectation ; d’où deux personnes juridiques distinctes.
Cette réalité nous met en face d’un double patrimoine dans le chef de l’associé
unique : un patrimoine civil et un patrimoine commercial d’affectation.
D’aucuns croiraient bien à une sorte d’entorse au principe de l’unicité du
patrimoine qui veut qu’une personne n’ait qu’un seul patrimoine qui est le gage
commun de tous ses créanciers[16].
La question ici
envisagée est vraiment séduisante que le législateur OHADA a songé à un genre
particulier d’encadrement et de stimulation des investissements individuels. A
l’inverse de l’entreprenant qui, « (…)
sur simple déclaration (…) exerce une véritable activité professionnelle
civile, commerciale, artisanale ou agricole »[17] qui, faut-il le
dire, fait entièrement corps avec son exploitation, l’associé unique voit donc son
patrimoine civil épargné des actions des créanciers de sa société.
Le recours à la
forme sociétaire paraît comme le seul véritable moyen par lequel l’entrepreneur
individuel peut organiser l’affectation d’une partie de son patrimoine à son
entreprise ; et par là même, préserver son patrimoine personnel des aléas de la
vie professionnelle. Mais, ce recours à la forme sociétaire ne peut garantir au
patrimoine de l’entrepreneur individuel une protection efficace comme nous
aurons à le voir dans la deuxième partie de cette réflexion. Il faut dire que
ce procédé, bien que louable, souffre de quelques imperfections encore à
parfaire. Comme pour sa gestion, la prise de décision au sein d’une société
unipersonnelle est atypique.
De manière
générale, comme le dit l’article 132 de l’ASCGIE, les décisions collectives
sont prises en respectant des conditions de forme et de fond applicables à
chaque type de société. Sachant que seul l’associé unique siège en Assemblée générale,
il serait contradictoire de parler d’un quorum, car l’associé unique prend seul
toutes les décisions dévolues à l’organe délibérant.[18] La notion de quorum est étrangère aux sociétés
unipersonnelles. Il en est de même de celle de majorité. Il revient donc à
l’associé unique de prendre seul les décisions de la compétence de
l’Assemblée. Merle estime à ce propos
que les décisions unilatérales du seul associé sont exemptes du pouvoir de
délégation[19]. Mais le silence
de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et groupements
d’intérêt économique par rapport à la possibilité de délégation de pouvoir nous
pousse à affirmer que cette faculté est envisageable.
En dépit d’inconvénients
pouvant découler de cette singularité lors de la prise de décisions,
l’unipersonnalité sociétale constitue par ricochet un mécanisme efficace de
contourner alors des obstacles inhérents au respect du quorum ou ceux relatifs
aux abus de majorité.
L’article 130 al.1
de l’AUSCGIE pose le principe selon « les décisions collectives
constitutives d’un abus de majorité sont nulles ». Au même article
de poursuivre qu’« il y a abus de
majorité lorsque les associés majoritaires ont voté une décision dans
leur seul intérêt, contrairement aux intérêts des associés minoritaires, sans
que cette décision ne puisse être justifiée par l’intérêt de la société (…).
Il ressort que les associés détenant la majorité d’actions ou de
parts sociales peuvent influencer et orienter la décision dans un sens comme
dans l’autre vers leur vœu purement personnel ; et ce, au mépris de la
volonté de la minorité et au sacrifice total de l’intérêt sociétal.
La notion d’abus
décèle habituellement deux attributs d’expression dans l’AUSCGIE. Sur une
représentation purement civile, les actes abusifs peuvent donner lieu à
condamnation dans des circonstances bien illustrées et qui opposent en
principal une majorité à une minorité.[20]Aussi, l’abus est-il l’usage exagéré d’un droit ;
l’abus de droit étant l’action qui consiste alors à franchir les limites
attribuées à son exercice.[21] L’unipersonnalité
sociétale corrige cet inconvénient de prise de décisions puisque l’associé
unique n’a besoin ici que de sa décision unilatérale couchée sous forme d’acte
unilatérale de volonté exempte d’un quelconque abus, facteur renforçant la
célérité de ses affaires.
Inversement, les
associés minoritaires peuvent empêcher l’adoption d’une décision en mettant en
avant plan les droits de la minorité. Il y a abus de minorité ou d’égalité, au
sens de l’article 131 de l’AUSCGIE, « lorsque,
en exerçant leur vote, les associés minoritaires ou égalitaires s’opposent à ce
que des décisions soient prises, alors qu’elles sont nécessitées par l’intérêt
de la société et qu’ils ne peuvent justifier d’un être légitime ».
Cette disposition lutte contre les caprices des associés minoritaires pouvant bloquer
l’adoption d’une décision utile pour la société. Généralement, les associés
minoritaires mécontents du comportement des associés majoritaires peuvent
prendre pareille attitude en réponse à un abus de majorité dont ils ont été
victimes.
La disposition
ci-avant évoque aussi le cas des associés égalitaires qui s’opposent à
l’adoption d’une décision quelconque. Tel serait le cas lorsque les détenteurs
de 50 % d’actions ou de parts sociales s’opposent, sans motif légitime, à ce
que les décisions soient prises lors des Assemblées ; et ce au détriment
de l’intérêt sociétal. Cette réalité reste inenvisageable en société
unipersonnelle. À ne pas confondre une société unipersonnelle avec donc une
entreprise individuelle.
Le régime
règlementaire auquel sont soumises ces deux institutions permet de saisir les
spécificités de chacune. A la constitution de la société unipersonnelle, le
futur associé unique doit bien choisir parmi les formes où l’unipersonnalité
est autorisée. Cette condition ne peut jamais intervenir lors de la formation
d’une entreprise individuelle. Cette dernière est constituée sans beaucoup
d’exigences préalables, sous réserve de quelques formalités administratives. Du
coup, la société unipersonnelle étant une personne morale et l’entreprise
individuelle étant une activité d’une personne physique, sur le plan juridique,
la première a un patrimoine propre distinct du patrimoine civil de l’associé
unique, alors que l’entrepreneur individuel n’a qu’un patrimoine.
Qu’il s’agisse
du patrimoine affecté à son entreprise que celui civil, les deux ne forment
qu’un seul tout. Il est vrai que sur le plan purement comptable, l’entreprise
individuelle comporte aussi un patrimoine affecté. Mais, l’absence de deux
personnes juridiques bien différentes annihile cette distinction (sur le plan
juridique). L’intérêt de cette distinction s’apprécie au moment de la
survenance des difficultés entraînant l’insolvabilité de la société
unipersonnelle ou de l’entreprise individuelle.
Par rapport aux
dettes sociales, la responsabilité de l’associé unique vis-à-vis des créanciers
de la société est proportionnelle à son apport social. Mieux, les créanciers de
la société unipersonnelle ne peuvent en aucun cas considérer le patrimoine
civil de l’associé unique comme réel gage de leurs créances. C’est l’expression
de la responsabilité limitée de l’associé unique.
Pourtant, les
créanciers d’un entrepreneur individuel n’ont aucune limitation du patrimoine.
Tous les biens affectés à l’entreprise ainsi que ceux relevant du patrimoine
civil constituent le gage commun des créanciers de l’entreprise. Il y a ici une
responsabilité illimitée et indéfinie qui, pour les époux, pourrait s’étendre
jusqu’aux biens de l’autre conjoint.
Pour protéger
les biens du ménage, le législateur OHADA interdit ainsi aux époux de devenir
associés au sein d’une société où ils seraient tenus indéfiniment ou
solidairement des dettes sociales.[22]
Si pour une entreprise
individuelle, la prise de décisions est l’œuvre de l’entrepreneur-chose
caractéristique de célérité-, la société unipersonnelle agit par ses organes
qui, généralement, doivent respecter un certain nombre de formalités
règlementaires ou statutaires. Visiblement, en cas de difficultés, l’Acte
uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif
s’applique plus indistinctement aux deux institutions, et ce, en considération
de la définition de l’entreprise donnée dans l’acte.[23]
S'agissant de la
confiance, la société a toujours présenté des avantages vis-à-vis des bailleurs
qu’une simple entreprise individuelle. Les sociétés commerciales disposent
d’une forte capacité de mobilisation des fonds. Cela s’explique certes par les
exigences de tel ou tel autre organe dans la structure de la société. À
cela s’ajoute les obligations de tenue des Assemblées ou des Conseils
d’administration.
Benattou El
Idrissi et consorts écrivent que le banquier est sensé tenir compte de
l’importance qu’accorde le dirigeant aux différentes informations comptables,
lors de l’évaluation d’une demande de financement.[24] Ainsi, « la décision d’octroi du crédit étant
tributaire de la qualité d’information fournie par l’entreprise, la probabilité
d’obtention des crédits est plus élevée lorsque les dirigeants transmettent
l’ensemble de documents comptables nécessaires, à savoir le bilan, le
compte de résultat et l’état de flux de trésorerie »[25].
Grosso modo, le choix de la forme sociétaire unipersonnelle présente
plus d’avantages qu’une simple entreprise individuelle en ce sens qu’elle offre
plus de possibilité financière, d’options fiscales et plus de protection du
patrimoine personnelle de l’associé (par la reconnaissance de la personnalité
juridique distincte). Le revers de la médaille de la société unipersonnelle
étale à nu les pathologies fonctionnelles dont elle souffre.
Sachant que le
fonctionnement de la SU (pour les sociétés autorisées à organiser des formes
unipersonnelles) est pris en charge par ses organes, nous recherchons les
véritables imperfections ou limites de la législation de manière éparse (SARLU,
SASU et SAU), puis nous dénonçons le caractère incompatible de ces types de sociétés
avec certaines institutions consacrées dans l’AUSCGIE. Dans ce contexte, la SU
se confronte au souci de contrôle efficient.
Ce point se
propose de prime abord d’exposer les défaillances contre lesquelles se heurte
la société unipersonnelle dans l’Acte uniforme ainsi que la difficulté de
conciliation avec certaines institutions.
Les écueils de
la législation en rapport avec la gestion des sociétés unipersonnelles varient
en fonction des formes sociétaires concernées par la société unipersonnelle que
sont la SARL, la SAS et la SA. S’agissant des SARL, les dispositions de
l’article 323 de l’AUSCGIE n’excluent pas l’associé unique de la gestion de sa
société puisque le gérant de cette dernière peut être associé ou bien non. Ce
cumul de fonctions de gérant et d’organe délibérant paraît incommode au
fonctionnement de la SARLU, surtout sans commissaires aux comptes. La crainte
ici, c’est le risque d’assimilation de sa société à une entreprise individuelle[26].
Ici, l'associé
unique ne saura donc pas distinguer les décisions qui doivent être prises dans
l'intérêt de la personne morale de celles rentrant dans ses activités en tant
que personne physique[27], nonobstant diverses dispositions légales. Cependant,
lorsque la gestion est assurée par une personne autre que l'associé unique, il
y a lieu de constater un partage d'activités. Des dispositions impératives de
partage de pouvoir dans ce sens font défaut au sein l’Acte uniforme. Voulant se
prévaloir de la plénitude des pouvoirs comme le ferait l’entrepreneur
individuel,[28] l’associé
unique, alors ici gérant, risque de bien sacrifier l’intérêt de la société[29] ; et ce, par absence de démarcation des lignes de compétence.
Cette
défaillance se rencontre aussi dans les dispositions régissant les SAS ainsi
que les SA. En effet, en analysant les modes de gestion des SA, l’Acte uniforme
distingue correctement selon qu’il s’agit des SA avec Conseil d’administration
et SA avec Administrateur général.[30] Pour les premières, leur nombre varie entre trois
membres au moins et 12 membres au plus.[31] Pour les secondes, le nombre d’actionnaires doit être
égal ou inférieur à 3[32]. Ces deux types de sociétés admettent bien que les
membres du Conseil d’administration comme l’Administrateur général peuvent être
des actionnaires ou non. Il n’y a donc pas d’inconvénient qu’un associé unique
d’une SA soit gestionnaire.
Mais, le
malentendu ici se trouve au niveau des SA avec Conseil d’administration qui
requièrent un nombre élevé d'actionnaires. Quoi qu'il en soit, le régime
juridique du Conseil d’administration ne permet donc pas son fonctionnement
dans la société unipersonnelle. L'art. 559 al 2 de l'AUSCGIE précise que les
décisions du seul actionnaire relatives à l’Assemblée générale annuelle doivent
assister l’Administrateur général et non, à parallèle virtuel, le Président
Directeur Général du Conseil d'administration. Ce qui nous pousse à conclure
que dans pareilles sociétés, la forme unipersonnelle est écartée au profit de
seules SA avec Administrateur général. Il est aussi sujet d’abus. Le seul
garde-fou en l’espèce est l’exigence des commissaires aux comptes comme
l’indique l’article 721 de l’AUSCGIE.
Mais ce verrou
peut se révéler inefficace ou apparent par le pouvoir de désignation reconnu à
l’actionnaire unique, qui en réalité, nomme lesdits commissaires aux comptes. Dans
ce même élan, le cumul de fonctions au sein de la société par actions simplifiées
unipersonnelle est aussi envisageable. Bien que les statuts fixent les
conditions de direction de cette société (Art. 853-7), à l’égard des tiers, c’est
son Président qui engage la société (Art.853-8), et son rapport de gestion
ainsi que les comptes annuels sont approuvés par l’associé unique, après
rapport du commissaire aux comptes s’il en existe un. À ce niveau de
réflexion, l’on serait précipité de penser que l’associé unique d’une SASU ne
peut pas la diriger/gérer.
L'article 853-11
in fine de l’AUSCGIE brise ce mythe en reconnaissant que la présidence
puisse être assumée par l’associé unique. Là encore, ce cumul peut se révéler
suicidaire pour le bon fonctionnement de la société. En ce qui concerne
l’évaluation des apports en nature, il se pose également un problème de
désignation du commissaire aux apports conformément aux articles 49, 312, 694
et suivants de l’Acte uniforme.
Aux prescrits de
l’article 312, le commissaire aux apports est désigné parmi les commissaires
aux comptes à l’unanimité des associés. En société unipersonnelle, cette tâche
revient plus pratiquement à l’associé unique. Le pouvoir discrétionnaire de
nomination du commissaire aux apports par l’associé unique le lie ; et
peut entamer sa liberté d’appréciation souveraine. Autant d’illustrations
démontrent clairement que la société unipersonnelle est une institution à
plusieurs infirmités décriées par Willy Boylundu lorsqu’il affirme que la
société unipersonnelle se trouve exposée plus à la volonté de l’associé unique
qui, généralement, exige un mode de gestion de son affaire.[33]
Concernant les
obligations antérieures de l’associé unique, l’Acte uniforme reste muet par
rapport au sort des créanciers de l’associé unique avant la constitution de la
société. Les biens constituant le gage commun de ses créanciers demeurent
entamés par l’affectation de certains à la société en création ?
Pourrait-on légitimement considérer que les anciens créanciers de l’associé
unique se trouveront en face de deux débiteurs solidaires, l’associé et sa
société dotée de la personnalité morale ?
Face à ce silence, nous proposons la
redéfinition claire du sort des créanciers de l’associé unique. Il est vrai que
l’article 201 al. 4 de l’AUSCGIE précise qu’en cas de dissolution d’une société
ne comportant qu’un seul associé, il s’opère une transmission universelle et
automatique du patrimoine de la société à cet associé sans qu’il y ait lieu à
liquidation. Cette
disposition tranche seulement la question de liquidation. Mais le problème se
poserait autrement de savoir si, pendant la vie de la société unipersonnelle,
les anciens créanciers de l’associé unique peuvent se prévaloir d’un quelconque
droit sur les biens affectés à la constitution de la société.
Tout en
répondant par la négative, la crainte ici c’est d’affecter une partie de son
patrimoine dans le but de différer le paiement de ses créanciers. À
cette allure, la société unipersonnelle ne rime pas avec certaines réalités
sociétaires.
Les réalités qui
entourent la vie de la société sont diversifiées. Il sera question ici
spécialement du droit de mandat, de la démission ainsi que de la révocation
reconnus à l’associé unique, qu’il soit gérant ou non. Il faut donc élucider la
mise en responsabilité de l’associé unique agissant comme gérant pour les
fautes commises pendant sa gestion. Bien plus, le cas de société unipersonnelle
créée par une autre société ainsi que la gestion de la transition en cas de
décès d’une société unipersonnelle méritent une autre attention ici-bas. Enfin,
au cas où l’associé unique s’abstenait d’immatriculer sa société, quelle serait
la nature d’une telle société ? Dans le cas d’espèce, peut-on légitimement
parler d’une société unipersonnelle en participation ?
De fait,
l’unipersonnalité de direction au sein des SU paraît inadaptée aux institutions
telles que le droit de démission reconnue au dirigeant social aux articles 327
et suivants de l’AUSCGIE. Même si l’Acte uniforme ne dispose pas expressis verbis qu’une Assemblée
générale ne peut être constituée uniquement par les mandataires, la doctrine
dénonce le défaut du sérieux qui put être dans une telle Assemblée, car les
mandataires peuvent abuser des pouvoirs qui leur sont délégués[34]. Ainsi donc, au sein de la société unipersonnelle, ce
genre de problème prend une ampleur qu’une nécessité de le circonscrire
s’impose.
Si l’associé
unique dans une SARLU décide de se faire représenter par un mandataire pour raison
d’un empêchement dû à son statut de gérant ou résultant d’un cas de force
majeure, dans une Assemblée générale ordinaire, il découle une assimilation à
l’hypothèse d’une assemblée générale constituée en totalité par les mandataires,
chose qui peut déboucher à des abus de droit dans le chef du mandataire surtout
lors de la prise de décision. Ainsi donc, il peut prendre une décision qui,
après sa mise en œuvre, est susceptible de compromettre l’exploitation normale
de la société commerciale.
En conclusion de
cette notion, il serait plus superfétatoire d’envisager l’exercice du mandat exercé
par l’associé unique aux Assemblées puisque seuls les autres associés peuvent
être mandatés. Les dispositions relatives à la révocation et à la démission du
gérant associé sont inopérantes en sociétés unipersonnelles (où le seul associé
est gérant). L’idée ici est qu’en affectant un patrimoine commercial, l’associé
unique milite pour la prospérité de celui-ci. Dès lors, peut-on donc renoncer à
ses propres intérêts lorsque ceux-ci sont affectés. Ici aussi, le difficile
exercice de ces droits met en cause la distinction de deux personnes morales.
Dans la même
lancée, l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales reste muet par rapport à
une société créée en entièreté par une autre société. D’emblée, les articles
179 et suivants de l’AUSCGIE relatifs à des sociétés mères et filiales peuvent
prêter à confusion d’interprétation. La filiale, aux termes de l’article 179 de
l’AUSCGIE, suppose que la société mère détient dans celle-là plus de la moitié
du capital social. La formulation de « plus de la moitié » ici utilisée signifie au sens
mathématique la majorité d’actions
ou de parts sociales.
L’idée de la détention de la totalité du
capital au sein d’une société ne saurait nullement être assimilée, par
analogie, à la filiation commerciale contenue en l’article 179 susmentionné. À
notre avis, il s’agirait plutôt d’une nouvelle société indépendante de la
société créatrice. Quoi de plus normal de confirmer l’unipersonnalité sociétale
en ce que les articles suivants 5 et 6 de l’AUSCGIE parlent de la personne au
sens juridique et non biologique. Ainsi donc, la gestion de la société créée
par une autre société peut susciter des remous. A bien d’endroits, lorsque le
législateur OHADA parle de l’associé unique (surtout comme gérant), l’on
pressent qu’il renvoie expressément à l’associé personne physique, au grand
mépris cependant de l’associé personne morale.
Une société
créée en totalité en capital par une autre société va-t-elle se voir étendre
les organes de cette dernière ? Ou alors, les associés de la société
créatrice vont-ils désigner des organes spécifiques de gestion de la société
créée ? Notre crainte à ce niveau, c’est le risque de mélange de
l’unipersonnalité avec la pluripersonnalité sociétale. Pire encore, lors de la
constitution d’une société par une autre, la nature de l’acte unilatéral écrit
exalté par l’article 6 de l’AUSCGIE s’estompe.
Plus loin, en
cas de décès de l’associé unique, le sort de la société unipersonnelle paraît
flou. Procédera-t-on à l’administration provisoire par les héritiers -d’où un
retour implicite à la pluripersonnalité ou à défaut, par un mandataire
liquidateur ? Ce flou instaure un réel recours au pluralisme juridique des
règles de Droit commercial d’un côté et de droit civil, de l’autre,
conformément au droit en vigueur au sein des Etats membres de l’OHADA.
La société
unipersonnelle telle que conçue en droit de l’OHADA est autorisée pour les seules
types de société où l’unipersonnalité est permise, à savoir la SARL, la SAS et
la SA. Et tel que le prescrit l’article 114, les associés peuvent convenir que
la société n’est pas immatriculée ; et la société ainsi formée sera plus une
société en participation, (pluripersonnelle ou non) dépourvue de personnalité
juridique.
Nous concluons qu’en
matière de responsabilité, l’associé unique d’une société en participation se
voit appliquer un régime de responsabilité illimitée dû au défaut
d’immatriculation. Si le législateur OHADA étend aux associés des sociétés de
fait et celles créées de fait un régime de responsabilité illimitée[35], a fortiori à ceux
de celles en participation. Dans cette occurrence, le mythe de cloisonnement de
la responsabilité limitée est brisé. Ici aussi, il y a un flou juridique
puisque l’Acte uniforme ne tranche pas de la responsabilité des associés des
sociétés en participation. Cet imbroglio juridique affaiblit de facto le
degré de contrôle au sein de la société unipersonnelle sous réserve du régime
fiscal évoqué dans les pages suivantes.
L’exigence
légale des commissaires aux comptes au sein des sociétés commerciales
(remplissant évidemment certaines conditions) a une finalité de séparation des
pouvoirs et d’efficacité fonctionnelle. Dans l’acte uniforme, la désignation
individuelle des commissaires aux comptes devrait donc être encadrée et
surveillée, notamment par la juridiction compétente. Les articles 376 et
suivants et 694 et suivants de l’AUSCGIE déterminent les pouvoirs de contrôle
des commissaires aux comptes. Lorsque l’associé unique est en même temps
gérant, ces pouvoirs des commissaires aux comptes peuvent connaître des
obstacles d’exercice effectif vis-à-vis du seul associé gérant qui oriente ses
affaires dans un sens prédéfini par lui. Point n’est plus besoin ici de
démontrer le rôle du commissaire aux comptes. Celui-ci a, notamment pour mission le
contrôle de la société[36]et la prévention des diverses difficultés d’entreprise[37], de
s’assurer que l’égalité est respectée entre
les associés[38], de déclencher l’alerte etc.[39]. Encore faut-il que ce commissaire jouisse d’une
indépendance vis-à-vis des dirigeants sociaux.
Marcel Willians note
que « l’entrave à l’activité du
commissaire aux comptes est un fait que l’on observe dans les sociétés
commerciales »[40]. Des facteurs socio-économiques pèsent ici beaucoup si
bien qu’il faille revoir le statut des commissaires aux comptes dans l’Acte
uniforme en vue de leur garantir des conditions plus faciles d’exercice de leur
mission.
Le fondement de
la difficulté d’assumer la dénonciation des dirigeants malgré le devoir
d’alerte que lui impose la loi et l’obligation de révéler les irrégularités,
les inexactitudes et les faits délictueux qu’il aurait découverts à l’occasion
de sa mission, peut être recherché dans le rattachement qu’il a avec les différents
dirigeants sociaux ainsi que l’influence de la rémunération dont il bénéficie[41]. La tentation est dès lors assez grande et certains
commissaires aux comptes peuvent y succomber au regard des avantages proposés
et en violation de la déontologie et des intérêts qu’ils doivent défendre. En
effet, «la réalité quotidienne de
l’auditeur le place au cœur d’importants conflits (…). Il se trouve souvent
seul avec sa conscience pour résoudre les dilemmes que lui pose la
non-convergence des intérêts de son client et ceux des tiers».[42]
Comme l’a si
bien constaté Algadi[43], le risque de pouvoir voir le commissaire aux comptes de
ne pas se soumettre aux obligations que lui impose la loi est encore plus réel
quand l’on sait qu’il est rémunéré par la société qu’il audite. Il est presque
considéré comme un salarié de la société pendant la période de son mandat,
chose qui entame son indépendance pour émettre une opinion sincère et pour poursuivre
de la relation d’affaire ».[44] L’indépendance dont il est question est la capacité
réelle de l’auditeur à révéler dans son rapport d’audit, des manipulations ou
erreurs comptables qui auraient une incidence significative sur les comptes. La
tentation peut être forte de dissimuler les irrégularités et de ne pas révéler
les faits délictueux, en contrepartie d’un avantage proposé par les dirigeants
sociaux dont il devient le complice, a
fortiori lorsque la société n’est constituée que d’une personne.
Le pouvoir
d’alerte reconnu aux associés n’est pas aussi blanchi en cas de société unipersonnelle.
Le législateur OHADA est resté invasif à ce sujet. La lecture combinée des
articles 157 et 158 de l’AUSCGIE nous édifie que tout associé peut poser à
l’organe de gestion, deux fois par exercice, des questions sur tout fait de
nature à pouvoir bien compromettre la continuité de l’exploitation. Il s’agit
ici de la mise en œuvre du contrôle qu’exercent les associés. Cette prérogative
est donc reconnue à l’associé non-gérant. L’on comprend aisément le dilemme
pratique et fonctionnel de contrôle dans ces conditions débouchant ainsi à une
impossibilité de se contrôler soi-même, comme le ferait l’associé unique
gérant. L’alerte dont parlent donc les articles ci-avant lui est inapplicable
et inopérante.
Qui plus est,
l’article 165 de l’AUSCGIE dispose : « Chaque dirigeant social est responsable individuellement envers la
société, des fautes qu’il commet dans l’exercice de ses fonctions (…) ».
Il s’agit ici de la mise en œuvre de l’action sociale en réparation du dommage
subi par la société du fait de la faute commise par le ou les dirigeants
sociaux dans l’exercice de leurs fonctions.
Et à l’article
166 d’ajouter que « (…) cette
action est intentée par les dirigeants sociaux, dans les Actes uniformes pour
chaque forme de société ». Cette action peut aussi provenir d’un ou
de plusieurs associés après une mise en demeure des organes compétents non
suivie d’effet[45]. C’est ainsi que l’associé unique peut exercer aussi
bien une action en réparation du préjudice subi personnellement que l’action
sociale en responsabilité contre le gérant[46]. Il en est ainsi le cas pour le commissaire aux comptes
qui demeure civilement responsable, aussi bien à l’égard de la société qu’à
l’égard des tiers, de divers effets dommageables, des fautes et des négligences
qu’il commet dans ses fonctions[47].
L’analyse bien combinée
de ces dispositions démontre qu’un associé unique en même temps gérant ne
saurait intenter une action sociale sous peine de confusion. Juridiquement
parlant, ce gérant exercerait une action contre lui-même. Ce qui pratiquement
nous paraît utopique et purement illusoire. Cela constitue ce que nous
qualifions d’auto-asphyxie du droit de contrôle. D’où, une autre faiblesse
de contrôle.
Une autre limite
conceptuelle est contenue au sein de l’article 356 de l’AUSCGIE qui interdit aux
gérants et/ou associés de contracter une dette auprès de la société. En
situation d’un associé unique et en même temps gérant, il est quasi évident que
les prescriptions ci-avant resteront lettre morte. On ne saurait interdire à
l’unique associé de contracter des emprunts auprès de sa société en dépit la
présence de deux personnes morales distinctes. Cette réflexion s'intéresse
aussi à la prérogative de cumul des fonctions de gérant et travailleur
ordinaire.
Comme l’indique
Patrice S.A. Badji, l’administrateur peut cumuler son mandat avec un contrat de
travail à condition que celui-ci corresponde à un emploi effectif[48]. À défaut de précision par le législateur de
l’OHADA de ce qu’il faut entendre par « emploi effectif », il faut se référer à
la doctrine ou à la jurisprudence. Or, nous savons bien qu’un emploi est
effectif par sa différence d’avec le mandat, sa spécificité et le fait que le
dirigeant reçoive de la société des ordres à exécuter. Avec l’Acte uniforme
relatif au droit des sociétés commerciales révisé, le régime de l’attribution
gratuite d’actions a été consacré de façon expresse. Il a pour siège l’article
626-1.
Mais, il faut
partir de l’article 639 qui interdit le rachat par la société de ses propres
actions sous réserve par exemple de les attribuer à ses salariés entre autres. D’où
le droit OHADA ne consacre absolument pas les stocks options. Il s’agit moins
d’instituer un pouvoir salarial dans la direction de l’entreprise par le biais
d’une immixtion sociétaire, ce qui relève d’une vision idéologique, aujourd’hui
en voie d’abandon, que de permettre à partir d’une approche utilitaire et
fonctionnelle du droit des sociétés, à des salariés et mandataires sociaux,
tout en conservant leur statut premier d’accéder à un gain spéculatif en
capital.[49]
Au plan fiscal,
qu’il s’agisse des sociétés unipersonnelles ou encore des entreprises
individuelles, l’impôt professionnel sur les revenus frappe les deux catégories
conformément à l’ordonnance-loi n°69/059 du 5 décembre 1969 relatif à
l’imposition des revenus des capitaux mobiliers, telle que révisée en ce jour
et au décret-loi n°109/2000 du 19 juillet 2000 telle que modifié par
l’ordonnance-loi n°13/008 du 23 février 2013 relatif à l’impôt professionnel.
À l’issue
de cette analyse, notre constat est délicieux qu’amer. Introduite en droit
OHADA par l’Acte uniforme du 17 Avril 1997, tel que révisé en 2014, la société
unipersonnelle présente une double face : la sécurisation des affaires de
l’associé unique et aussi l’instauration d’un degré élevé d’abus éventuels.
D’un point de vue fonctionnel, les atouts inhérents à une société
unipersonnelle reposent essentiellement sur la rapidité de sa constitution par
un acte de volonté unique.
Ainsi constituée, la société unipersonnelle
demeure un outil garantissant tant soit peu la protection du patrimoine
affecté. Et, contrairement aux différentes prises de décisions collectives
propres aux sociétés pluripersonnelles, la décision de volonté unique du seul
associé est insusceptible d’abus ; qu’il s'agisse aussi bien d’abus de
majorité, de minorité que d’égalité. Cette réalité est inexistante au sein des
sociétés unipersonnelles.
Inversement, le
fonctionnement de ce type de société (société unipersonnelle) n’est pas exempt
de tout reproche. Dans la mesure où l’associé unique peut en même temps assumer
la gérance de sa société, cette situation peut donc déboucher à une confusion.
Cet associé gérant court le risque de mélanger le patrimoine social avec le
patrimoine civil. Pire encore, comme c’est lui qui désigne le (les)
commissaire(s) aux comptes le cas échéant, sa mise en responsabilité pour ses
fautes de gestion peut se révéler mythique.
Dans le même
sens, la possibilité de démission ou de révocation reconnue à tout gestionnaire
paraît putative. Quoiqu’il en soit, sur le plan fiscal, la société
unipersonnelle comme toute entreprise individuelle restent soumises à un régime
identique. Pour contourner les écueils susmentionnés, nous pensons qu’il faut pouvoir
exclure expressément dans l’Acte uniforme la possibilité pour l’associé
unique de devenir gérant. Au même moment, il faut envisager la présentation des états
financiers semestriels et non annuels comme dans les autres sociétés. Et dans
ce cas, les sanctions à l’encontre de l’associé unique doivent être de
servitude pénale et non des simples amendes.
Acte uniforme relatif au droit
commercial général du 10 déc. 2010.
Acte uniforme relatif au droit
comptable et information financière.
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droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique du 30
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[1] Assistant en Faculté de Droit de l’Université
Catholique du Graben (Nord-Kivu/RDC) : katembotaham@gmail.com
[2] L’article 446.1 du Décret du 30 juillet 1888 relatif
aux contrats ou bien obligations conventionnelles, dit Code des obligations,
tel que complété par le Décret du 23 juin 1960 prévoit, par exemple, que
« la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes
conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le
bénéfice qui pourra en résulter ».
[3] En droit français, les indices de possibilité d’une
société unipersonnelle ressortaient déjà dans la loi du 24 juillet 1966 relative
aux sociétés commerciales.
[4] Lire à propos le premier point 1 du Préambule du
Traité relatif à l’harmonisation du Droit des affaires en Afrique (OHADA), fait
à Port-Louis, le 17 octobre 1993 tel que modifié par le Traité de Québec du 17
octobre 2008.
[5] La SU désigne ici la Société Unipersonnelle.
[6]P. S.A. BADJI, « L’évolution des règles du Droit des sociétés à
la faveur de la révision de l’Acte uniforme sur les sociétés
commerciales », in Bulletin de
Droit économique, n°1, 2017, p. 3.
[7] Voir les articles 323,324, 325 et suivants de
l’AUSCGIE concernant la gestion des S.A.R.L.
[8] Article 415 de l’AUSCGIE pour les SA avec Conseil
d’administration.
[9] Article 494 de l’AUSCGIE.
[10] Article 323 de l’AUSCGIE.
[11]F. M SAWADOGO, OHADA Traité et
Actes Uniformes commentés et annotés, Paris, Juriscope, 2012, p. 20.
[12] Cf. D. TAPIN,
cité par W. BOYLUNDU, La société unipersonnelle dans l’espace
OHADA: une alternative pour la sécurisation des affaires, Université de
Gand, Belgique, p. 9. Consulté sur www. Mémoire online.com en date du 10
janvier 2018.
[13] Cf. D. TAPIN,
cité par W. BOYLUNDU, Op. Cit., p. 10.
[14] Cf. D. TAPIN,
cité par W. BOYLUNDU, Op. Cit., p. 10.
[15] Cf. P. MERLE, Droit commercial : Sociétés commerciales, Paris, 3e
éd., Dalloz, 2021, p. 207.
[16] Articles 244 et 245 de la Loi no73-021 du
20 juillet 1973, dite Loi Foncière telle que modifiée par celle du 20 juillet
1980.
[17] Voir article 30 de l’Acte uniforme portant Droit
commercial général du 15 décembre 2010, JO OHADA, n°23, du 15 février 2011, pp.1
et s.
[18] W. Boylundu, Op. cit., p. 74.
[19] Cf. P. MERLE, Droit commercial: Sociétés commerciales, Paris, 3e éd.,
Dalloz, p. 207.
[20] Cf. P. MERLE, Op. Cit., p. 20.
[21]J. LEMEE, Cité par AGUEMON, Essai
sur la notion d’abus dans le droit positif français, Thèse de Doctorat,
Paris, 1977.
[22] Ceci ressort de l’article 9 de
l’AUSCGIE : « Des époux
ne peuvent être associés d’une société dans laquelle ils seraient tenus des
dettes sociales indéfiniment ou solidairement ».
[23] L’article 1-3 définit l’entreprise comme toute
personne physique ou morale soumise aux dispositions du présent Acte uniforme
(…).
[24] Cf. AMINA BENATTOU EL IDRISSI et al., « La
relation banque/entreprise et l’asymétrie informationnelle. État des
lieux et corrélation », in
Revue du contrôle de la comptabilité et d’audit, n°5, juin 2018, p.
832.
[25] Cf. AMINA BENATTOU EL IDRISSI et al., Op. Cit., p.
832.
[26] Cf. B. MERIADEL
et P. MACQUERON, Le droit des affaires en France, Paris,
Francis Lefèbvre, 1994, p. 200.
[27] Voir à ce propos,
B. MERIADEL et P. MACQUERON, Op. Cit. p. 200.
[28] Cf. C. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration dans la société par action, Tome 5, éd.
Sirey, p. 81.
[29] Cf. Article 328 alinéa 1 de l’AUSCGIE.
[30] Cf. Article 414 de l’AUSCGIE.
[31] Cf. Article 416 de l’AUSCGIE.
[32] Cf. Article 494 de l’AUSCGIE.
[33]Cf. W. Boylundu, Op. Cit., p. 71.
[34] F. M. SAWADOGO, Op. Cit., p. 30.
[35] Article 868 de l’AUSCGIE.
[36] C’est ce qui ressort des articles 710 et suivants de
l’AUSCGIE tel que révisé en 2014.
[37] Cf. A.S. ALGADI, « Commissaires aux comptes et
prévention des difficultés des entreprises dans l’espace OHADA », in Penant, n°870, cité par M.
W. TSOPBEING, « L’information des associés, une exigence fondamentale du
droit des sociétés OHADA ? », in
Revue de l’ERSUMA, Droit des affaires, Pratique professionnelle,
n°6, janvier 2016, p. 251.
[38] Cf. Article 714 de l’AUSCGIE.
[39] Cf. M. W. TSOPBEING, Op. Cit., pp. 251-252.
[40] Ibidem.
[41] Article 716, al 1. de l’AUSCGIE.
[42] Cf. M. W.
TSOPBEING, Op. Cit., p. 252.
[43] Cf. A.S ALGADI, Op.
Cit., p. 6.
[44] C. PRAT., cité par M. W. TSOPBEING, Op. Cit., p. 253.
[45]Article 167 de l’AUSCGIE.
[46] Article 331
alinéa 1 de l’AUSCGIE.
[47] Article 725
alinéa 1 de l’AUSCGIE.
[48] Cf. S. A. P. BADJI, Op. Cit., p. 12.
[49] Cf. J.-P.
GASTAUD, « L’associé de passage… ou l’intéressement du créateur
d’entreprise et des salariés (stock-options et bons de croissance) », in Mélanges
en l’honneur d’Adrienne Honorat, Procédures collectives et droit des affaires :
morceaux choisis, Paris, Éditions Frison-Roche, 2000, p. 268 cité
par P. S.A. BADJI, Op. Cit., p.12.