https://doi.org/10.57988/crig-2317
Deogratias
Katembo Tahamukwi[1],
Sagesse Kasereka Kapakazi[2]
et Francine Katungu Masimengo[3]
Résumé
S’agissant particulièrement du nantissement du fonds
de commerce dans un marché concurrentiel, l’impossibilité d’appropriation
exclusive de la clientèle rend cette sûreté incertaine et volatile à l’égard du
créancier. Il est toujours hésitant de prétendre avoir un droit exclusif de
propriété sur une clientèle donnée en situation de concurrence. D’où une
insécurité permanente par rapport au paiement de la créance nantie. Aux yeux du
créancier nanti, il est réconforté par la garantie ainsi constituée qui pourtant
ne serait que feu de paille sur
un marché de pleine concurrence ; une sorte de verrouillage sans verrou,
que nous appellerions en termes propres « un bouclier à sachet ».
Cette sûreté « trompe-œil » exigerait d’autres éléments corporels
obligatoires lors de sa constitution aux fins de protéger le créancier.
Mots clés: Nantissement, fonds de commerce,
volatilité, assurance, monopole.
Abstract
In the case of a pledge of goodwill in a competitive
market, the impossibility of exclusive ownership of the clientele makes this
security uncertain and volatile with respect to the creditor. It is always
hesitant to claim an exclusive right of ownership over a given clientele in a
competitive situation. This creates a permanent insecurity with respect to the
payment of the pledged debt. In the eyes of the pledged creditor, he is
comforted by the guarantee thus constituted, which would nevertheless be
nothing but a flash in the pan in a market of full competition; a sort of lock
without a lock, which we would call in our own terms "a bag shield".
This "deceptive" security would require other mandatory tangible
elements at the time of its creation in order to protect the creditor.
Keywords: Pledge, goodwill, volatility, insurance,
monopoly.
Gouvernant la vie quotidienne, les contrats se nouent, se
dénouent, et sont fréquemment assortis des sûretés[4]. L’article 1er
de l’Acte uniforme portant organisation des Sûretés[5] définit la
sûreté comme « l’affectation au
bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine
afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations,
quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu’elles soient
présentes ou futures, déterminées voire déterminables, conditionnelles ou
inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant ».
Dorénavant reposant plus essentiellement sur des biens
corporels, actuellement les sûretés peuvent avoir pour objet un bien
incorporel. Ainsi, parle-t-on de nantissement. L’article 125 de l’Acte uniforme
relatif aux sûretés définit le nantissement comme « l’affectation d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens
meubles incorporels, présents ou futurs, en garantie d’une ou plusieurs
créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou
déterminables ».
S'agissant
particulièrement du nantissement du fonds de commerce, l’article 162 de l’Acte
uniforme relatif à l’organisation des sûretés précise qu’il s’agit d’une
affectation en garantie d’une obligation, des éléments incorporels constitutifs
du fonds de commerce, à savoir la clientèle et l’enseigne ou le nom commercial.
Cette sorte de sûreté peut aussi porter sur d’autres éléments incorporels du
fonds de commerce ainsi que ses succursales s’il y en a.[6] Selon l’article 135 de
l’AUDCG[7], « le fonds de commerce est constitué par un
ensemble de moyens qui permettent au commerçant d'attirer et de conserver une
clientèle ». À l’article 136 du même Acte uniforme d’ajouter
qu’il « …comprend nécessairement
la clientèle et l'enseigne ou la clientèle et le nom commercial, sans préjudice
du cumul de la clientèle avec l’enseigne et le nom commercial ».
Toutefois,
l’article 137 ouvre la possibilité d’intégrer dans le fonds de commerce
d’autres éléments, tels que - les installations ; - le matériel ; - le mobilier,
etc. La lecture combinée de ces deux dispositions ci-avant évoquées (136 et 137
AUDCG) démontrent clairement qu’aucun nantissement du fonds de commerce ne peut
être constitué sans la clientèle.
Sur
un marché concurrentiel, l’essence même des article 162 de l’AUS et 135 de
l’AUDCG trouvent certaines limites par rapport au degré de garantie de
l’obligation. Non seulement que la clientèle -élément indispensable de
tout fonds de commerce- paraît inappropriable définitivement dans un contexte
de libre concurrence, mais surtout l’enseigne ou le nom commercial s’avèrent
dépouillés en cas d’absence de celle-là. Ce qui crée une sûreté pratiquement
figurante. De plus en plus, les affaires se passent en ligne, si bien que le
corpus devient de plus en plus suranné. À
proprement parler, peut-on légitimement affirmer qu’un nantissement du fonds de
commerce constitue une garantie sûre à l’égard du créancier nanti sur un marché
de libre concurrence ? Si non, comment peut-il se prémunir des effets
néfastes de la libre concurrence vis-à-vis de sa sûreté ? Voilà la
principale question de notre recherche.
Ainsi,
pour mieux comprendre le caractère stable et donc rassurant du nantissement du
fonds de commerce sur un marché de monopole à l’égard du créancier nanti, force
est d’examiner avant tout les risques auxquels ce dernier s’expose davantage lorsqu’il
se trouve sur un marché concurrentiel, généralement dominé par une incertitude
et une volatilité quotidiennes.
Le
caractère non rassurant de la sûreté faite autour du fonds de commerce peut
s’apprécier en considération de sa composition et sa nature (1) surtout
lorsqu’on se trouve sur un marché concurrentiel (2). Ces deux aspects nous
poussent à conclure qu’il s’agit en réalité d’une garantie trompe-œil,
ici qualifiée de garantie apparente (3).
Le souci de comprendre intrinsèquement le
fonds de commerce suppose qu’on maîtrise sa composition ainsi que sa nature
juridique.
Conformément
à l’article 136 de l’AUDCG, le noyau dur du fonds de commerce est composé de la
clientèle et du nom commercial ou de de la clientèle, du nom commercial ou
l’enseigne. La clientèle est ici un élément quasiment indispensable du fonds de
commerce. Son absence affecte absolument la valeur même du fonds. Et donc si un
fonds ne comporte plus une quelconque clientèle, fusse-t-il par l’effet de la
concurrence, il est amoindri dans sa substance même.
La
nature juridique du fonds de commerce ne peut être abordée de manière
unidimensionnelle. Sur le plan économique, le fonds de commerce est un bien
patrimonial pouvant faire l’objet de transactions. En tant qu’une partie intégrante
du patrimoine commercial du commerçant, la constitution, l’amélioration et
l’entretien du fonds de commerce exigent un certain nombre de coûts. Pour
pérenniser une entreprise, et par ricochet, le fonds de commerce, Williamson[8] a proposé un modèle des coûts quant
à ce qui est des firmes. Il s’agit des coûts de recherche et d’information,
coûts de négociation et de décision et coûts de surveillance et contrôle. Ce
sont des coûts dits coûts d’organisation. A cela on peut ajouter des coûts
ayant trait à la fiscalité. Le fonds de commerce est ainsi un « tout »
indissociable. Il est un contenant dont le contenu est variable : c’est un bien
original qui doit être, en principe, exploité pour exister. Le fonds de
commerce est une institution fragile puisque reposant sur la prospérité du
commerçant.
En énumérant les éléments devant être pris en
compte lors de la constitution d’un nantissement du fonds de commerce,
l’article 162 de l’AUS est assez clair lorsqu’il dispose qu’il s’agit d’une
affectation des éléments incorporels du fonds de commerce que sont la clientèle
et l’enseigne ou le nom commercial. L’accent est davantage mis ici sur la place
de la clientèle et de l’enseigne ou encore du nom commercial. La disposition
susmentionnée corrobore ainsi avec l’article 136 de l’AUDCG qui rend
obligatoires ces éléments dans tout fonds de commerce[9]. En conséquence, le nantissement
doit toujours intégrer ce noyau dur contenu en l’article 136 de l’AUDCG
ci-dessus sous réserve d’autres éléments non obligatoires, tels les
installations, les brevets, etc.
Pourtant,
le législateur OHADA de l’Acte uniforme relatif aux sûretés précise qu’un
nantissement peut valablement être constitué sur un fonds de commerce et ses
succursales[10]. Il en est de même de son transfert
voire son déplacement.[11] Visiblement, pareil transfert ou
déplacement ne concerne pas en soi la clientèle.[12] Et c’est là que la volonté du
législateur OHADA peut céder à des interprétations équivoques. Quoiqu’il en
soit, le nantissement doit toujours reposer sur les éléments légaux
constitutifs du fonds de commerce.
Sur
un marché de libre concurrence, les éléments du fonds de commerce nanti peuvent
perdre ou augmenter leur valeur au regard de la compétition de conquête de la
clientèle. Dans cette dernière hypothèse, le créancier nanti voit ses chances
de paiement s’accroître. Dans la première hypothèse néanmoins (et c’est ce qui
nous intéresse dans cette réflexion), l’insolvabilité du débiteur peut
s’accroitre de plus en plus.
Aux
termes de l’article 4 de la loi organique n°18-020 du 9 juillet
2018 relative à la liberté des prix et à la concurrence, « la liberté de concurrence implique le droit
pour toute personne d’exercer une activité économique ou commerciale de son
choix aux conditions qu’elle juge compétitives, qu’elle fixe librement sous
réserve des restrictions légales ».[13] Il ressort que toute personne est
libre de faire un libre jeu de concurrence saine et loyale à ses concurrents.[14]
Même
lorsqu’il est sain et loyal, le libre jeu de concurrence peut affecter
négativement un certain nombre d’éléments du fonds de commerce d’un concurrent,
et plus précisément la clientèle (1), et consécutivement le nantissement y
relatif (2).
Le
marché de concurrence semble s’inscrire aux antipodes (du point de vue modes
d’exercice) avec la reconnaissance du droit de propriété du fonds de commerce.
Autrement dit, la matérialisation de la concurrence sur un marché quelconque
peut entraver la propriété de certains éléments du fonds de commerce surtout la
clientèle. Comme le souligne Marie Rigal, « la concurrence est une situation de compétition économique qui se
caractérise par l'offre, par plusieurs entreprises distinctes et rivales, de
produits ou de services sur le marché qui tendent à satisfaire des besoins
équivalents, avec pour les entreprises, une chance réciproque de gagner ou de
perdre les faveurs de la clientèle ».[15] La vraie question que nous nous
posons est de savoir la substance même du droit de propriété du fonds de
commerce en cas de concurrence, même s’il peut s’en prévaloir comme tout
propriétaire d’autre bien.
Aux
termes de l’article 14 de la loi n°73-021 du 20 juillet 1973 portant régime
général des biens, régime foncier et immobilier et régime des sûretés, telle
que modifiée et complétée par la loi n°80-008 du 18 juillet 1980 dispose: « La propriété est le droit de disposer d’une
chose d’une manière absolue et exclusive, sauf les restrictions qui résultent
de la loi et des droits réels appartenant à autrui (…) ». Et à
l’article 178 de l’Acte uniforme OHADA du 15 décembre 2010 portant organisation
des sûretés d’ajouter que « les
créanciers inscrits bénéficient : d’un droit de suite qu’ils exercent
conformément aux dispositions de l’article 97 alinéa 2, du présent Acte
uniforme
(…) ».
Sachant
que « le contrat de gage est
opposable aux tiers, soit par l’inscription au Registre du Commerce et du
Crédit Mobilier, soit par la remise du bien gagé entre les mains du créancier
gagiste ou d’un tiers convenu entre les parties (…) »[16], nous concluons qu’un propriétaire
d’un fonds de commerce a tous les attributs du droit de propriété tels que
reconnus par la loi, à savoir le droit d’en disposer, d’en jouir et d’en user
plus largement. Inversement, le droit de suite est reconnu au créancier nanti
du fonds de commerce à l’encontre du tiers acquéreur toutes les fois que la
cession du fonds lui a causé préjudice. Si le propriétaire d’un fonds de
commerce peut en user et en jouir, il sera putatif de disposer de sa clientèle,
la vendre ou même la céder. Annabelle Jamois n’écrit-il pas qu’« un client à la recherche d’un produit
bancaire comparera toujours avec les offres proposées par les autres
établissements. Les banques sont devenues des fournisseurs de produit et de
service de base qui peuvent être facilement remplacé par ceux de leurs
concurrents (…) ».[17] Convaincu qu’il est superfétatoire
d’imaginer un fonds de commerce sans clientèle, le créancier nanti du fonds de
commerce dans un environnement concurrentiel est insécurisé ab ovo (à partir de la constitution même du fonds)
par la concurrence même. Le basculement de la clientèle affecte la garantie de
sa créance.
La
perplexité du créancier nanti repose essentiellement sur le caractère évolutif
du fonds de commerce, la difficile appropriation de la clientèle ainsi que la
variabilité de la valeur vénale du fonds de commerce. Certes, “le fonds de commerce ne se conçoit et ne
peut exister qu’en fonction d’une clientèle”[18], mais encore faut-il préciser que la
clientèle n’est donc pas un critère unique d’existence du fonds. Si la
clientèle demeure bien nécessaire puisque sans elle, l’activité économique perd
de son intérêt, il ne faut pas confondre le but ou la finalité, qui est
l’attraction de la clientèle, et le moyen d’y parvenir, qui est le fonds. Voilà pourquoi de nouveaux éléments
peuvent intégrer le fonds en cours de son exploitation et ainsi évoluer et
l’adapter aux nouvelles réalités du monde de diverses affaires. D’ailleurs,
n’apprend-t-on pas avec Guillaume Zambrano[19] que les affaires requièrent
célérité.
Lorsqu’on a comme garantie de sa créance un fonds de
commerce dans un environnement concurrentiel, la valeur vénale de ce fonds demeure
pratiquement flottante ou vacillante du fait de la volatilité de la clientèle
dans un tel environnement inouï. Son caractère volatile rend difficile la
possibilité d’appropriation de manière permanente et pérenne. Du coup, la clientèle se présente comme cet
objet d’appropriation à géométrie variable. Celle-ci peut avoir un caractère
civil ou commercial.
Dépourvue
de corpus, la clientèle est difficile à appréhender. Elle est alors considérée
comme une entité, une masse de personnes attirées par un certain nombre
d’éléments matériels et intellectuels ou intangibles, ce qui permet de la
transmettre implicitement en cédant les différents éléments qui la retiennent.
Cet objet-clientèle est donc particulier et met en place un rapport
d’appropriation non exclusif et aléatoire. Le report de confiance traduit par
l’engagement de non-concurrence et de non-sollicitation ne permet pas de
garantir pleinement le transfert de la clientèle au nouvel acquéreur. « Le
caractère aléatoire de la cession de clientèle attachée à un professionnel
renvoie inévitablement à la question de la nature particulière du
bien-clientèle; bien incorporel dont l’appropriation ne peut être absolue ».[20] Ce développement démontre clairement
le caractère apparent ou figurant de la garantie ayant pour objet le fonds de
commerce lorsqu’on se trouve sur un marché concurrentiel.
La
théorie de l’apparence telle qu’étudiée en droit administratif et en droit
commercial suppose une immixtion d’une personne n’ayant pas qualité dans les
actes administratifs. À l’égard des usagers, les actes ainsi posés sont
valables. Cette théorie de l’apparence a pour fonction d’assurer
la sécurité des tiers et la rapidité des transactions. La notion d’apparence
étant invoquée dans maints domaines, elle tend à devenir protéiforme. Il reste
pour autant qu’il s’agit nécessairement d’une situation de seul fait visible
qui provoque une croyance erronée. En toute hypothèse, la question demeure de
savoir si, conformément aux règles et aux usages de la matière considérée, un
individu normalement bien avisé aurait admis pour vrai ce qui n’était au mieux
que vraisemblable.
Le caractère apparent du
nantissement du fonds de commerce auquel nous faisons allusion dans ces pages renvoie
beaucoup plus à son aspect figurant ou fébrile dans un contexte concurrentiel. Thibault
Verbiest écrit à propos que le gage portant sur le fonds de commerce présente
la particularité de grever un ensemble nécessairement fluctuant, composé de
biens meubles corporels et incorporels.[21] C’est justement
cette fluctuation qui s’avère quasi chimérique et crée chez le créancier nanti
une confiance feinte et illusoire.
À dire vrai, le créancier nanti du fonds de
commerce sur un marché de libre concurrence peut se trouver démuni des
garde-fous nécessaires de paiement de sa créance à l’échéance. Non seulement
que le débiteur ne pût avoir une maîtrise totale des éléments objet du
nantissement, mais aussi l’essence même de la concurrence voudrait que les
opérateurs économiques outillés en conquête et conservation de la clientèle
éliminent loyalement les moins aguerris.
2.
Nantissement du fonds de
commerce : Vers une sûreté rassurante en situation de monopole.
Le monopole suppose la présence sur le marché d’un seul
offreur des biens ou des services. Les consommateurs des biens et services s’adressent
uniquement au seul offreur. Ce dernier tient son monopole tant sur les biens ou
services que sur sa clientèle. Le monopole est au sens strict
une situation dans laquelle un offreur se trouve détenir une position
d'exclusivité sur un produit ou un service offert à une multitude d’acheteurs[22]. François Leveque note : « En économie, le monopole désigne la situation d'un marché dans lequel
il y a de nombreux acheteurs et un seul vendeur qui, n'ayant pas à subir la
concurrence d'autres producteurs, est libre de fixer ses prix »[23]. Cet auteur déplore que par le monopole, l’unique offreur risque de
hausser abusivement les prix, et ce, au mépris des acheteurs.
En dépit de cela cependant, le
monopole a un certain nombre d’atouts, notamment la rétention de la clientèle
et le contrôle du marché quasi-entier. Mais, avant l’examen de ces atouts du
monopole, revenons sur les droits et obligations des parties au nantissement du
fonds de commerce.
En matière de nantissement du
fonds de commerce, le débiteur est cette personne qui a mis son fonds en gage,
alors que le créancier nanti est celui au profit duquel le gage a été constitué
en garantie de sa créance. L’un comme l’autre a des droits et soumis à un
certain nombre d’obligations.
Comme tout débiteur, la
principale charge qui pèse au débiteur gagiste du fonds de commerce reste donc
le paiement du créancier à l’échéance. L’insolvabilité peut être doublement un risque
d’inexécution, écrit Frédéric Rouvière[24]. D’une part, si
l’objet de la créance est une somme d’argent, il est bien évident que le
débiteur risque de ne jamais s’exécuter à l’échéance s’il demeure insolvable.
D’autre part, l’insolvabilité fait peser une incertitude sur l’effectivité de
la garantie. À côté de cette obligation, le débiteur doit entretenir,
améliorer et conserver le cas échéant le fonds mis en nantissement.
S‘agissant des droits, autant que l’Acte uniforme ne
l’interdit pas, le débiteur peut constituer d’autres nantissements sur le même
fonds. Et, à ce moment, la masse des créanciers sera désintéressée par ordre
d’inscription en cas de vente du fonds nanti. Comme l’indiquent les articles suivants
147 et 149 de l’Acte uniforme portant Droit commercial général, la cession du
fonds de commerce doit respecter les règles relatives à la vente. Cette vente
peut être réalisée par acte sous seing privé ou par acte authentique.[25] Aussi, le fonds de commerce peut être mis en
location en exploitation d’un contrat de location gérance conformément à
l’article 138 de l’AUDCG.[26]
En analysant les dispositions de
l’Acte uniforme portant sur les sûretés et celui portant Droit commercial
général, il appert que le créancier nanti s’oblige d’inscrire sa sûreté au
registre de commerce et de crédit mobilier pour des fins publicitaires et
d’opposabilité aux tiers. En ce point de vue l’article 51 de l’Acte uniforme
portant sur les sûretés précises : « L’inscription des sûretés mobilières est faite à la requête du
créancier, de l’agent des sûretés ou du Constituant (…) ». Le même
Acte uniforme renchérit en son article 53 qu’« (…) en cas de nantissement ou de vente d’un fonds de commerce, le
formulaire requérant l’inscription du nantissement ou du privilège du vendeur
porte, en outre, mention du numéro d’immatriculation ou de déclaration
d’activité de la personne physique ou morale propriétaire ou exploitant du
fonds sur lequel est requis l’inscription du nantissement ou du privilège du
vendeur ».
Cette obligation qui pèse sur le créancier le prémunit
contre les ventes, les déplacements, les locations, les atteintes, les
diminutions éventuelles de l’étendue du gage constitué ainsi que le respect de
l’ordre de privilège le jour du paiement (en cas de nantissements concurrents)
surtout lorsque le débiteur s’avère de mauvaise foi. Et justement, lorsqu’un
même bien fait l’objet de plusieurs gages successifs sans dépossession, le rang
des créanciers demeure déterminé plus par l’ordre de leur inscription[27]. La réalité sera ainsi tout autre lorsqu’un bien donné en
gage sans dépossession fait ultérieurement l’objet d’un gage avec dépossession.
Dans le cas d’espèce, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur reste
opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu’il a été régulièrement publié
et nonobstant le droit de rétention de ce dernier[28].
Par ailleurs, lorsqu’un bien donné en gage avec
dépossession fait alors ultérieurement l’objet d’un gage sans dépossession, le
droit de rétention du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier
postérieur qui ne pourra prétendre exercer ses droits sur le bien, tant que le
créancier antérieur n’aura pas été entièrement payé[29]. Un autre effet
de l’inscription, c’est qu’en cas de vente du fonds mis en gage, les créanciers
chirographaires peuvent concourir à la distribution du prix, bien évidemment
après avoir sollicité du tribunal compétent la déchéance du terme de leurs
créances[30].
Reconnaissant que le débiteur peut être tenté de vendre
un fonds de commerce jadis constitué en garantie, le droit d’opposition est
reconnu au créancier nanti qui pourrait même former une surenchère du sixième
du prix fixé dans l’acte de vente[31]. De manière
concrète, le créancier nanti bénéficie, conformément à l’article 178 de l’Acte
uniforme portant sûretés, du droit de suite, du droit de réalisation ainsi que
du droit de préférence.
Le droit de suite signifie donc que le créancier nanti
peut davantage poursuivre à quelques mains qu’il se trouve le fonds gagé, s’il
a fait l’objet d’une cession. C’est le contenu de l’article 97 al. 2 de l’Acte
uniforme portant organisation des sûretés qui énonce : « Lorsque le gage a été régulièrement publié,
les ayants cause à titre particulier du Constituant ne peuvent être regardés
comme des possesseurs de bonne foi et le créancier gagiste peut exercer aisément
son droit de suite à leur encontre ». C’est la matérialisation de
l’opposition ci-avant évoquée.
A ce droit s’ajoute celui de la réalisation qui suppose
qu’un créancier nanti muni d’un titre exécutoire peut procéder à la vente
forcée du fonds gagé à l’échéance du terme[32]. Enfin, le
créancier nanti dispose ainsi d’un droit de préférence conformément à l’article
226 de l’Acte uniforme susmentionné. Ce droit lui permet d'être payé, en cas de
réalisation de la sûreté, en respect d’un ordre prédéfini des créanciers. Après
ce bref aperçu sur les obligations et les droits des parties au nantissement du fonds de commerce, il sied
donc d’épingler le caractère sécurisant du monopole à l’égard du créancier
nanti.
La rétention de la clientèle
prémunie l’entrepreneur sur la rentabilité et la prospérité de ses affaires.
En retenant une catégorie
déterminée de la clientèle, le professionnel d’affaires maximise plus à son
profit un grand accroissement de ses revenus professionnels. En tant que seul véritable
offreur sur le marché, tout besoin de consommation des produits qu’il met sur
le marché est orienté toujours vers lui, sous réserve de l’existence des
produits de substitution.
* Rentabilité par la fidélisation
de la clientèle.
Par rapport à la situation de concurrence, le monopole
opère un transfert de la poche des acheteurs vers celle de l'offreur. Les
consommateurs qui achètent au monopole, payent le bien plus cher que si la
concurrence prévalait.
Les deux effets du monopole, inefficience par la perte
sèche et par le transfert de richesse des consommateurs vers les actionnaires,
ne se limitent pas à sa forme pure. Dès lors qu'une entreprise est en mesure de
fixer son prix à un niveau supérieur à son coût marginal, elle détient bien
évidemment un pouvoir de monopole, appelé aussi pouvoir de marché (les deux
termes sont interchangeables). De manière encore plus directe, comme
affirme Marlene Oyono[33], la rétention des clients sur une gamme de produits peut pousser
l’entreprise à exploiter une situation de monopole sur la fourniture des biens
et services complémentaires (service de maintenance, fourniture des pièces
détachées ou des consommables pour lesquels il n’existe pas de parfaits
substituts sur le marché…).
La facilitation des négociations
avec les partenaires (fournisseurs, banquiers, investisseurs…), un fond de
clientèle fidèle constituant un actif immatériel conférant une certaine
visibilité sur les perspectives à moyen terme de l’entreprise. Bien évidemment,
les économies réalisées grâce à la rétention de la clientèle doivent être mises
en regard des coûts, bien souvent importants, des politiques ayant permis de
l’obtenir[34].
Fidéliser les clients comprend de nombreux enjeux pour l’entreprise. Selon Mervan Barazi, fidéliser les clients existants coûte moins cher que d’en acquérir de nouveaux[35]. Dawkins et Reichheld, deux auteurs principaux de l’ouvrage Customer Retention as a Competitive Weapon, déclarent que « retenir un client coûterait jusqu’à cinq fois moins cher que d’en conquérir un nouveau »[36]. Par ailleurs, fidéliser les clients ne peut qu’impacter positivement le chiffre d’affaires de l’entreprise. Les clients les plus fidèles achètent de manière récurrente, ainsi les dépenses engagées dans les actions de fidélisation sont donc rapidement rentabilisées. En fidélisant les clients, l’on construit aussi un rempart majeur contre la concurrence. Enfin, un client fidèle et satisfait devra avoir tendance à recommander l’entreprise à son entourage.
* Rentabilité par l’érection des barrières à
l’entrée.
En retenant ses clients, l’entreprise peut réussir à ériger une barrière à l’entrée assez efficace pour d’éventuels concurrents en rendant peu attractive l'entrée sur le marché : demande résiduelle faible et difficulté d'amortissement des coûts de recrutement particulièrement élevés. L’entreprise en place qui dispose d’un fond de clientèle fidèle est en mesure de dégager les moyens d’une politique très agressive sur le marché du recrutement et compromettre ainsi la rentabilité de nouveaux entrants ne pouvant tabler sur la péréquation de la rentabilité. Ce type de stratégie peut également être mis en place pour provoquer l’éviction des concurrents plus faibles. Nous venons de voir ce qui incite une entreprise à tenter de retenir ses clients.
Comme
nous pouvons bien le constater, les atouts du marché de monopole reposent
également sur sa capacité d’accroître les rendements au profit de
l’entrepreneur. Cette croissance ne demeure pas sans conséquence garantissante
du côté du créancier nanti. La théorie économique développée par Olivier
et Swan nous enseigne que « prendre
en compte un avantage sur ses divers concurrents en termes de taille du fond de
clientèle enclenche un phénomène cumulatif vertueux (…). Retenir ses clients,
en même temps qu’en recruter d’autres, permet d’accroître le volume de
production. Lorsque les processus de production sont sensibles aux économies
d’échelle et que le prix constitue un mode de concurrence important sur le
marché, accroître son volume de production plus rapidement que les concurrents
est un moyen de construire un avantage concurrentiel cumulatif »[37]. Si, sur un marché de monopole, la
stabilisation de la clientèle constitue un outil de rentabilité, l’on
s’aperçoit du coup qu’une quelconque sûreté constituée par l’entrepreneur
bénéficie d’un degré de confiance avérée. Tout comme dans le dilemme du prisonnier,
une entreprise a tout intérêt à fidéliser une partie de sa clientèle pour ne
pas voir sa part de marché s’éroder avec le temps.
Reichheld[38] montre qu’un client fidèle est moins sensible au prix. Cette réduction de l'élasticité de la demande par rapport au prix autorise l'entreprise à tarifer au-delà du coût marginal et aussi à dégager une rente. Elle peut ainsi augmenter son profit, non par la force du jeu concurrentiel, mais alors par l'exploitation d'éléments de monopole. Le client, captif, encourt également le risque de subir une baisse de la qualité de la prestation fournie.
De manière générale, une politique de rétention bien réussie autorise l’entreprise à opérer une péréquation de ses profits entre divers clients fidèles et prospects, les marges réalisées sur les clients fidèles permettant de financer une politique commerciale agressive au service du recrutement de nouveaux clients. Ainsi, en acquérant de plus en plus assez de clients - chose influe sur les revenus -, le professionnel trouve bien facilement de quoi honorer ses engagements vis-à-vis des tiers. Le paiement des créances des tiers est ainsi garanti par la fréquence accrue des clients ne s’approvisionnant qu’auprès d’un seul offreur.
Reicheld nous enseigne encore : « Lorsque l’on se trouve sur un terrain concurrentiel, le calcul économique effectué par le client consiste à apprécier variablement la variation de bien-être associée à la consommation de l’offre d’un fournisseur concurrent »[39]. Le client a ainsi intérêt à rester « fidèle » tant que les avantages associés à la défection sont inférieurs au montant des coûts de changement. Certains coûts de changement sont, en quelque sorte, des «produits fatals » de la relation avec le fournisseur, et sont inhérents à la nature de la transaction[40].
En revanche, dans un contexte de monopole, les politiques de rétention consistent, dans une large mesure, dans la création de dispositifs qui visent à contraindre le client à ne s’approvisionner qu’au seul professionnel. Dans un langage atroce, on serait tenté de dire que le client a «la volonté liée ». Nous comprenons à la suite de ce qui précède que la monopolisation du marché par un seul offreur sécurise le créancier nanti puisque ce dernier ne se verra pas évincer par son débiteur, à l’échéance, par manque de moyens.
En conclusion, le créancier nanti sur un marché concurrentiel pourrait être moins garanti du paiement de sa créance que son similaire dans un contexte de monopole. Notre réflexion part de la compétition faite par les commerçants pour attirer et captiver une clientèle. En concurrence, cette dernière est à qui sait la prendre. Inversement, en situation de monopole, la clientèle est au seul offreur (bénéficiaire du monopole).
En constituant une sûreté portant sur le fonds de commerce, qui de sa part, est composé nécessairement de la clientèle du nom commercial et/ou de la marque, le créancier nanti dans un marché de concurrence serait en train de semer sur la roche puisque le débiteur n’a pas de droit d’exclusivité sur la clientèle, source de ses bénéfices/accroissement. Et, en réalité, il y a lieu d’affirmer qu’une créance sûre garantie par un fonds de commerce dans un environnement de libre concurrence l'est de façon artificielle.
Juridiquement parlant, le nantissement du fonds de commerce présente un double visage dans les deux structures de marché. Ce double visage, c’est-à-dire comme épouvantail chimérique et comme bouclier en fer contre l’insolvabilité du débiteur, génère un certain nombre de conséquences à l’égard du créancier nanti dans chacune de ces structures de marché.
Dans un marché concurrentiel, la concurrence a un effet négatif d’affaiblissement du nantissement. Sachant que le fonds de commerce est composé d’éléments inconstants, la compétition concurrentielle rend leur valeur vénale flottante et instable. Pour ne parler que de la clientèle ici, Yves Reinhard et Jean Pascal Chazal écrivent : « Notion fugitive, la clientèle suscite un très important contentieux et de vifs débats doctrinaux »[41].
En effet, une somme de personnes qui gardent leur liberté individuelle, ne peut être réifiée en s’incorporant plus dans une chose composite[42]. « La clientèle, en régime de libre concurrence, est insusceptible d’être appropriée. (….). Le nantissement du fonds de commerce est donc assez habituellement pratiqué par les établissements financiers. Pourtant, il n’offre qu’une garantie limitée, car le prix de vente d’un commerce en difficulté est plus souvent sans rapport avec sa valeur théorique. La valeur d’un fonds de commerce est très instable »,[43] Chose qui insécurise le créancier nanti par rapport à son paiement à l’échéance.
Inversement, un marché de monopole constitue un levier de sécurité du nantissement. Cette sécurité peut être juridique en cas de monopole légal, et dans une certaine mesure lorsqu’il s’agit d’un monopole de fait. Elle est aussi une sécurité structurelle puisqu’elle touche davantage la structure du marché contrôlé par un seul offreur. Dans cette occurrence, le nantissement ainsi constitué repose sur une stabilité si bien que la valeur vénale du fonds de commerce, objet de sûreté, s’accroît autant que les revenus. C’est cela le côté rassurant de la sûreté même.
Acte
uniforme portant Droit Commercial Général du 15 décembre 2010, in J.O de
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[1] Assistant à la Faculté de Droit de l’Université
Catholique du Graben (Nord-Kivu/RDC) : katembotaham@gmail.com
[2] Assistant à la Faculté des Sciences Économiques
et de Gestion de l’Université Catholique du Graben (Nord-Kivu/RDC).
[3] Assistante à la Faculté de Droit de l’Université
Catholique du Graben (Nord-Kivu/RDC).
[4] G. PIETTE, Le
droit des sûretés au prisme de la faute. Contribution à l’analyse de la notion
de sûreté, Thèse de Doctorat, Université de Bordeaux, École
doctorale de Droit (ED n°41), Spécialité Droit privé et sciences criminelles, 5
décembre 2017, mise en jour le 13 décembre 2017, p. 1.
[5] Ce sigle signifie tout simplement l’Acte uniforme
portant organisations des sûretés du 15 décembre 2010.
[6] Lire à propos les alinéas 2 et 5 de l’article 162 de
l’Acte uniforme relatif à l’organisation des sûretés du 10 décembre 2010.
[7] L’Acte uniforme relatif au Droit commercial général du
15 décembre 2010.
[8]Cf. WILLIAMSON, Analyse
économique de l’entreprise, dossier disponible sur www.google.net, consulté le 06 juillet à 15h00.
[9] Cette disposition qui énumère les éléments du fonds de
commerce stipule que : « Le
fonds de commerce comprend nécessairement la clientèle et l’enseigne ou la
clientèle et le nom commercial (…) ».
[10] Voir à propos l’article 162 al. 5 de l’AUS du 15
décembre 2010.
[11] Voir l’article 175 al. 1 et 5 de l’AUS supra.
[12] Il s’agit ici de l’Acte uniforme portant droit
commercial général et l’Acte uniforme relatif à l’organisation des sûretés.
[13] Lire à propos l’article 4 de la loi organique n°18-020
du 9 juillet 2018 relative à la liberté des prix et à la concurrence
(J.O.RDC., 23 juillet 2018, n° spécial, col. 105).
[14] Voir l’article 28 al. 1 de la loi ci-dessus.
[15] M. RIGAL,
La protection du consommateur par le Droit de la concurrence, Master 2, Université
de Montpellier I, 2010-2011, p. 6.
[16] Article 97 de l’AUS.
[17] A. JAMOIS, Un établissement bancaire face à la volatilité de sa clientèle :
Étude du cas du Crédit Agricole, Mémoire de
Master en Management, Université du Maine, 2013-2014, p. 5.
[18] F. PEROCHON
et R. BONHOMME, Entreprises en difficultés – instruments de
crédits et de paiement, LGDJ, Paris, 2001, pp. 67-68.
[19] Cf. G.
ZAMBRANO, L’inefficacité de l’action civile en réparation des
infractions au Droit de la concurrence, Thèse de doctorat, Université
Montpellier 1 École Doctorale Droit et Science Politique, 2012, p. 86.
[20] A. BENADIBA,
Les sûretés mobilières sur les biens incorporels : Propositions pour une
rénovation du système des sûretés mobilières en France et au Québec,
Montréal & Paris, Faculté des études supérieures, Université de Montréal,
Université de Paris I Panthéon-Sorbonne, 2012, p. 87.
[21] T. VERBIEST, « Le fonds de commerce
virtuel : une réalité juridique ? », in Journal des tribunaux,
n°6044 du 23 février 2002, p. 5.
[22]F.
Lévêque, Les habits neufs de la concurrence, Odile Jacob, 2017, p. 7.
[23] Idem,
p. 10.
[24] Cf. F. ROUVIERE, « L’obligation comme
garantie », in Revue Trimestrielle
de Droit civil, Paris, Dalloz, 2015, p. 24.
[25] Cf. Articles 147 et 149 AUDCG.
[26] L’Acte uniforme portant Droit commercial général est
explicite par rapport à l’exploitation du fonds de commerce par le commerçant
lui-même ou mieux alors par l’intermédiaire d’un locataire-gérant.
[27] Cf. Article 107 de l’Acte uniforme portant sur les
sûretés. Cette disposition essaie de lever l’équivoque par rapport à l’ordre de
paiement à suivre lorsqu’un même bien est frappé de plusieurs gages sans
dépossession.
[28] Cf. Cf. Article 107 de l’Acte uniforme portant sur les
sûretés.
[29] Cf. Ibidem.
[30] Cf. Article 174
de l’acte uniforme portant organisation des sûretés.
[31] Les articles 159 et 163 de l’Acte uniforme relatif au
Droit commercial général sont édifiants à ce propos. L’opposition consiste à
s’attaquer, par acte d’huissier au projet de vente du fonds de commerce mis
gage. Par contre, la surenchère suppose l’augmentation, par un pourcentage
déterminé, du prix de vente du bien mis aux enchères. Cette surévaluation
profite au créancier nanti en termes de dommages.
[32] Cf. Article 104 de l’Acte uniforme portant
organisations des sûretés.
[33] Cf. M. OYONO,
La protection des sûretés réelles exclusives dans les procédures collectives
en droit comparé franco-OHADA, Thèse de doctorat, Université Montpellier,
2016, p. 28.
[34] Cf. M. OYONO, Op. Cit., p. 16.
[35] Cf. M. BARAZI,
Op. Cit., p. 21.
[36] DAKWINS
et Al. cité par Y. R. KALIEU ELONGO,
« À la recherche du particularisme du nantissement de compte de
titres financiers en droit OHADA », in
Revue togolaise des sciences juridiques, janvier-juin 2015, n°7, p.
5.
[37] R. L. OLIVER et J. E. SWAN, "Consumer Perceptions
of Interpersonal Equity and Satisfaction in Transactions: A Field Survey
Approach", in Journal of Marketing,
vol. 53, April, 1989, pp. 21-22.
[38] F. REICHHELD, The loyalty effect, the hidden force behind
growth, profits and lasting value, Harvard Business School Press, 1996.
[39] F. REICHHELD, Op. Cit., p. 19.
[40] Cf. Ibidem.
[41] Y. REINHARD et J.P. CHAZAL, Op. Cit., p. 374.
[42] Cf. Ibidem.
[43] Cf. Y. REINHARD et J.P. CHAZAL, Op. Cit, pp. 375-417.