https://doi.org/10.57988/crig-2307
Katungu
Masimengo Francine
Résumé
L’analyse de
liberté de travail et de l’obligation de non-concurrence nous permet ainsi de
saisir le bien-fondé de la clause de non-concurrence,
d’étudier les intérêts en jeu afin d’envisager l’amélioration des conditions de
vie de l’ancien travailleur pendant le « chômage forcé » dans le
contexte actuel de la République Démocratique du Congo.
Abstract
The Congolese constitution
enshrines and protects the right to work by making it not only a right but also
a duty for every citizen. However, this principle, which has constitutional value,
has certain limits (exclusivity clause, forfeiture-training clause,
non-competition clause). It is hampered by the non-competition clause, which
prohibits a worker who has terminated his or her employment contract from
engaging in an activity of his or her choice, either in a competing enterprise
or by creating a competing enterprise on his or her behalf.
The analysis of freedom of
work and the non-competition obligation thus allows us to understand the
validity of the non-competition clause, to study the interests at stake in
order to consider the improvement of the living conditions of the former worker
during "forced unemployment" in the current context of the Democratic
Republic of Congo.
Introduction
|
L |
e
travail est ressenti, depuis longtemps, à la fois comme action libre et comme
obligation pénible.[1] L’un de grands principes
en matière du travail est la liberté. La constitution congolaise ainsi que le
code du travail consacrent et protègent le droit au travail en en faisant un
droit et un devoir sacré pour chaque citoyen Congolais[2].
Certaines activités
professionnelles obligent les parties à établir un contrat qui les guidera dans
leur rapport : c’est le cas du contrat de travail. Ce dernier est toute
convention écrite ou verbale, par laquelle une personne, le travailleur,
s'engage à fournir à une autre personne, l'employeur, un travail manuel ou
autre sous la direction et l'autorité directe ou indirecte de celui-ci et
moyennant rémunération.[3] Celui-ci n’a normalement
d’effets que pour la durée qu’il régit. Cependant, dans certaines limites, le
contrat de travail a des effets postérieurs, telle la clause de non-concurrence.
Celle-ci est une clause
insérée dans un contrat de travail qui consiste, pour le travailleur, en une
interdiction d’exercer, pour son compte ou pour le compte d’une entreprise
concurrente, les activités jadis exercées chez son ancien employeur pendant une
durée bien déterminée (d’une année à compter de la rupture du contrat de
travail) et, dans une circonscription bien délimitée spatialement et
temporairement (le lieu où l’ancien travailleur exerçait les activités). L’on
comprend donc que le contrat de travail lie les parties contractantes durant
leur relation contractuelle, et la clause de non-concurrence les oblige après
l’exercice des obligations contractuelles. C’est de ce fait que le travailleur
concerné par ladite clause n’est pas libre de se livrer à l’exercice d’une
activité de son choix.
La clause de non-concurrence
peut aussi figurer dans une convention collective, qui est celle conclue entre
un employeur ou un groupement d’employeurs et un ou plusieurs syndicats
représentatifs de salariés en vue de déterminer les conditions de travail et de
rémunération qui s’imposeront aux employeurs adhérents au groupement envers leurs
personnels. La clause de non-concurrence est essentiellement conclue par les
techniciens ou cadres[4], ou encore les personnes
qui détiennent les secrets de fabrique, d’affaires de l’employeur ou la
clientèle. Dans ce cas, les intéressés promettent de ne pas initier une
activité de nature à faire concurrence directement ou indirectement à celle de
l’employeur quand le contrat prend fin.
Dans son mémoire de
maitrise sur « l’impact des clauses
de non-concurrence par voie d’injonction provisoire et interlocutoire sur le
droit du travail », Bégi-Robitaille Maude
qualifie les causes de non concurrence
clauses d’ « outils
puissants prévus afin de protéger les intérêts légitimes de l’employeur en
restreignant le droit au travail du salarié, à la fin de son emploi ».[5] Dans le même débat, Djuma Etienne Galilée[6], dans son étude sur
« la clause de non-concurrence face
à la liberté de travail », revient au principe de la liberté de
travail (comme principe) pour revenir à l’acception (la clause de non-concurrence).
Il aboutissant à la conclusion selon laquelle toute personne est libre de
contracter sauf se elle est liée par la clause de non-concurrence ; qui ne
sont que les termes du législateur. D’autres chercheurs se sont aussi
intéressés à la thématique en essayant d’analyser les conditions de validité de
la clause de non-concurrence.[7]
Les rapports des anciens
contractants par rapport à la liberté de travail posent des véritables
inquiétudes. Durant l’exécution du contrat, l’employeur trouve en son
travailleur un potentiel concurrent[8] qui détient déjà le
secret d’affaires ou connaît la clientèle, etc. Le travailleur doit rester
discret, loyal et inactif (pour ce qui est des activités jadis exercées) même
après que le contrat ait été rompu[9], ce qui met en péril sa
survie du fait de la perte de son emploi et qui se voit interdit d’initier une
activité pour l’exercice de laquelle il dispose pourtant des capacités
requises, la maitrise et l’expérience.
La liberté de travail
permet au travailleur de garantir sa survie. Dans le contexte actuel de la RDC,
le principe de non-concurrence est une évidente manifestation de l’ignorance
par le législateur du travail de l’ampleur du chômage généralisé défavorable au
développement économique de notre Etat dont le système de protection sociale
n’intègre pas l’indemnisation du chômage.
La situation de l’ancien
travailleur est empirée par l’absence de compensation financière de son
obligation de ne pas faire concurrence à son employeur. De ce fait, le principe
de la liberté de travail reconnue au travailleur se trouve freiné par la clause
de non-concurrence. Cela nous amène à nous poser la question suivante :
quel est le fondement de la clause de non-concurrence ?
L’analyse de la liberté
de travail et de la clause de non-concurrence nous permet ainsi de savoir
pourquoi le législateur a plus protégé l’employeur à travers la clause de
non-concurrence en défaveur du travailleur. Partant de cela les mécanismes
d’amélioration des conditions de vie de l’ancien travailleur pendant
ce chômage forcé du travail seront dégagés. Pour ce faire l’analyse
exégétique, dialectique et comparative nous a permis d’interpréter les textes
de droit interne sur le contenu de chaque concept de la thématique, de
connaître leur régime juridique et le bien-fondé de la protection de
l’employeur en défaveur du travailleur tant en droit interne qu’en droit
étranger. Lesdites méthodes ont été appuyées par la
technique d’observation théorique et la technique documentaire par analyse
du contenu des textes juridiques, de la jurisprudence ainsi que la doctrine en
rapport avec la présente étude.
Avant de confronter la
liberté de travail à de la clause de non-concurrence en vue d’en dégager
l’équilibre d’intérêts (II), parlons
d’abord de la portée et de l’étendue de cette dernière (I) enfin de saisir son bien-fondé.
I. Portée et étendue de la clause de
non-concurrence
La portée et l’étendue de l’obligation de non-concurrence
dépend évidemment des précisions données par le contrat et/ou la convention collective
en ce qui concerne les activités prohibées, la durée de l’interdiction, les
lieux où la concurrence ne peut être exercée, les causes de rupture
donnant naissance à cette obligation rentrant ainsi dans la validité de la
clause de non-concurrence(B). Mais
avant cela il sied d’abord de connaitre le moment de la conclusion de cette clause. D’où son régime
juridique(A).
A.
Régime juridique de la clause de non-concurrence
Le régime juridique de la
clause de non-concurrence se diffère selon que celle-ci a été prévue à la
conclusion du contrat de travail ou selon qu’elle intervient pendant
l’exécution dudit contrat.
1.
La clause de non-concurrence
à la conclusion du contrat de travail
Les interdictions de
concurrence[10] sont stipulées la
plupart de temps à la naissance des relations contractuelles (à l’embauche).
Selon sa nature particulière, le contrat principal détermine lui-même une
obligation de non-concurrence. La signature d’une telle clause est plus facile
à l’embauche en ce sens que l’employeur ne doit s’assurer qu’elle respecte les
limites de la loi. Cela permet tout d’abord d’informer clairement celui qui
s’oblige sur le contenu de l’interdiction.
En donnant à la convention de non-concurrence un caractère solennel,
l’écrit attire l’attention du débiteur sur les retentissements de son acte.
C’est le sens, par exemple de la réglementation belge, que clause qui doit
être « constatée par un écrit
déterminant les modalités d’application »[11] des multiples conditions
imposées par la loi.
Le contrat est souvent établit par l’employeur, qui est considéré comme partie
forte dans la relation de travail. Cette clause peut, en quelle que sorte,
conditionner l’acceptation de la conclusion du contrat de travail, en ce sens
que, si le travailleur savait d’avance, il ne pouvait peut-être pas accepter de
s’engager et ainsi refuser d’être embauché. La clause de non-concurrence peut,
dans le silence du contrat de travail, résulter d’une convention collective[12] si celle-ci l’impose, et
si toutefois le salarié a été mis en mesure d’en prendre connaissance lors de
son embauche. Or, le salarié prêtera fréquemment moins attention à une
convention collective qu’à son propre contrat de travail et, bien que mis au
courant, ne se rendra pas nécessairement compte de l’engagement pris.
En sus, pour apprécier
l’avantage de la conclusion en amont de cette clause, le travailleur doit,
avant même la conclusion du contrat de travail, être informé bien que ladite
clause est d’application postérieur à la rupture du contrat de travail. Les
parties contractantes, dans leur relation de travail, doivent connaître
d’avance ce qui les régit. Idéalement donc, cela se fait déjà dès le départ (à
la conclusion du contrat de travail) car le faire en cours d’exécution du
contrat exigera aussi bien le respect des conditions de la modification du
contrat.
2.
La clause de non-concurrence
en cours du contrat de travail
L’employeur qui trouve en
son travailleur un potentiel concurrent et dont les ses intérêts sont en jeu
peut être tenté de solliciter, du travailleur, l’insertion d’une clause de
non-concurrence dans le contrat de travail en cours de l’exécution. Mais il s’agit
alors d’une modification du contrat de travail. En cours d’emploi, la situation
peut devenir plus problématique, puisque l’ajout d’une telle clause peut être
perçu comme une modification substantielle du contrat de travail. Toute
modification unilatérale du contrat pendant son exécution proposée par une
partie exige mutatis mutandis le consentement de l’autre.
Ainsi la clause de
non-concurrence insérée dans le contrat de travail en cours d’exécution doit
être acceptée de commun accord par les deux parties contractantes. De ce fait,
si l’employeur initie une telle modification sans consentement du salarié,
celui-ci est en droit de demander la résiliation du contrat. Ainsi l’employeur
de mauvaise foi qui constate la capacité professionnelle et le courage de son
travailleur peut être tenté de congédier celui-ci une fois qu’il refuse de
conclure la clause de non-concurrence en cours de contrat et que ce dernier
peut refuser de souscrire à ladite clause. « La conséquence de l’initiative de la clause de non-concurrence au cours
de travail est que le travailleur peut refuser de souscrire à cette clause,
l’employeur n’étant pas à mesure de le contraindre préférera le licencié »[13].
Il a été examiné
précédemment que l’incorporation au contrat d’une clause de non-concurrence qui
n’y figurait pas à l’origine, constituait, dans l’esprit des juges, une
modification essentielle qui ne pouvait être imposée au salarié. De la même
façon que le salarié n’est pas dans l’obligation, au moment de l’embauche,
d’accepter la clause de non-concurrence, il est encore libre théoriquement, de
donner son consentement à une interdiction en cours de contrat. Cependant, la
réalité veut que la liberté contractuelle soit aussi fictive dans une hypothèse
que dans l’autre.[14]
Certes, le refus d’une modification
substantielle entraine le licenciement du salarié à la charge de l’employeur.
Mais c’est une garantie bien maigre au regard des incertitudes liées à la
recherche d’un nouvel emploi. Finalement, le salarié ne sera totalement libre
de refuser la modification que s’il entrevoit des perspectives certaines de
réembauche. Ces considérations relativisent grandement l’affirmation du
caractère non imposé de la clause de non-concurrence. Si une fois l’employeur
procède à un licenciement, celui-ci sera considéré comme abusif et le
travailleur pourra procéder soit à la création d’une entreprise, soit se faire réembaucher
dans une entreprise concurrente et ainsi concurrencer loyalement son ancien
employeur.
Disons en passant qu’il
est possible qu’une clause de non-concurrence soit convenue entre les parties à
l’occasion de la rupture du contrat de travail. Dans ce cas, il serait
avantageux pour un ancien travailleur qui veut changer d’activités si la
contrepartie était consacrée[15] mais désavantageux dans
le cas contraire ; tel est le cas de la République Démocratique du Congo.
Que ça soit à la
conclusion du contrat de travail, en cours ou même après la clause de non-concurrence
est soumis à certaines conditions pour qu’elle soit valable.
B.
Validité de la clause de non-concurrence
Aujourd’hui, dans le
secteur du travail, il est prudent, lors de la rédaction du contrat de travail,
de faire figurer dans ce dernier une clause dite de « non-concurrence ». Il s’agit d’une
stipulation écrite figurant dans le contrat de travail[16] ou dans une convention
collective dont l’objet est d’interdire à un ancien salarié, après son départ
de l’entreprise, l’exercice d’une activité professionnelle concurrente qui
porterait atteinte aux intérêts de son ancien employeur. Cette clause peut
aussi figurer dans la convention collective qui est celle conclue entre un employeur ou un groupement
d’employeurs et un ou plusieurs syndicats représentatifs de salariés en vue de
déterminer les conditions de travail et de rémunération qui s’imposeront aux
employeurs adhérant au groupement, envers leur personnel. Lors de sa rédaction, et
pour devoir être appliqué, la clause de non-concurrence doit respecter les
conditions de validité[17].
1.
Conditions de validité de
la clause de non-concurrence
Comme tout contrat de
travail, la clause de non-concurrence doit remplir les conditions de formation
suivantes conformément à l’article 8 du code civil congolais livre III :
le consentement des parties, la capacité des parties, l’objet certain et
la cause licite.
L’existence d’une clause de non-concurrence
insérée dans un contrat de travail nourrit un contentieux fleuve. Le contrat de
travail, en effet, n’est pas signé entre deux personnes à la situation
semblable. La plupart du temps, le salarié est dans une situation de demande,
ce qui place l’employeur en position de force. Dès lors, on ne peut se fier à
l’utopie selon laquelle aucune pression ne serait exercée par ce dernier,
aucune concession ne serait faite par le salarié pour obtenir l’emploi, quitte
à y abandonner plusieurs parcelles de sa liberté. C’est en considération de
cette situation inégalitaire et parfois subtile que le législateur comme le
juge sont intervenus afin de restreindre la stipulation des clauses de
non-concurrence et de réduire leur champ d’application.
C’est pour cela qu’en
plus de ces conditions de formation, la clause de non-concurrence est soumise
aux conditions de fond. Quatre conditions constantes sont exigées, selon le
législateur congolais, pour que la clause de non-concurrence produise effets à
savoir :
· la clause doit être limitée dans le temps et dans
l’espace ;
· La cause de la
rupture du contrat de travail susceptible de donner effets de la clause ;
· la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.
· l’ (les) activité (s)
concernée(s) par ladite clause
Avec la considération de
la valeur fondamentale de la liberté de travail[18], la plupart des pays,
notamment la France, la jurisprudence, certes étrangère, ainsi que la doctrine
y a ajouté une cinquième. Telle la contrepartie financière.
a. Conditions de temps et de lieu
L’interdiction doit, en
principe, être limitée dans le temps et restreinte à des limites spatiales.
Pour être valable, le législateur congolais consacre une durée ne dépassant pas
un an à compter de la fin du contrat de travail[19] sur lequel la clause de non-concurrence
a été conclue. De même, il détermine le lieu concerné par la clause[20], qui doit être celui où
le salarié exerçait ses activités.
La doctrine qu’en à elle
essaye d’établir au moins l’étendue sur lequel l’ancien travailleur ne doit pas
exercer une activité similaire frappée de non-concurrence. Comme le soutien
Jean Pélissier, Supior et Antoine Jeammaud
l’interdiction doit être limitée dans l’espace, mais cette interdiction a une faible portée dans la
mesure où elle est alternative avec l’interdiction de temps.[21] Certaines décisions
Françaises ont annoncés une évolution en se montrant plus respectueuse de la
liberté de travail. Selon ces décisions, une clause de non-concurrence doit
être géographiquement restreinte aux lieux dans lesquels le salarié peut faire
une concurrence réelle à son ancien employeur étant donné que la nature de
l’entreprise et son rayon d’action, la zone prohibée, doit être d’autant plus
limitée que l’interdiction atteint, avec plus de rigueur, le salarié dans
l’activité spécifique qui est la sienne.
À défaut d’une
telle précision, à particulier du temps, la clause de non-concurrence serait
déclarée nulle ou restreinte par le juge. Celui-ci apprécie les situations au
cas par cas. La limitation dans l’espace peut également être variable et doit
tenir compte des fonctions exercées par le salarié ainsi que ses possibilités
d’exercer un autre métier. Dans tous les cas, les limites doivent être
raisonnables et ne doivent pas porter atteinte à la liberté de travail du
salarié.
b.
La cause de rupture du contrat du travail susceptible
de donner effets à la clause de non-concurrence.
Le contrat de travail
étant le socle sur lequel vient se coller la clause de non-concurrence, cette
dernière dépend absolument du contrat de travail de sorte que sans celui-ci on
ne peut parler de la clause de non-concurrence. En cours d’exécution d’un
contrat de travail la clause ne produit aucun effet, elle attend la fin du
terme c’est-à-dire après la rupture du contrat de travail pour sortir tous ses
effets. Or le contrat de travail ne prend toujours pas fin de la même manière.
Le législateur congolais évoque les causes de rupture du contrat de travail
susceptible de donner effets à la clause de non-concurrence à savoir : la
démission volontaire du salarié (sans faute lourde de l’employeur) et le
licenciement pour faute lourde du travailleur.
La démission, selon la
doctrine, est un acte unilatéral par lequel le salarié sous un contrat
indéterminé manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin
au contrat de travail.[22] Ainsi, pour qu’elle soit
régulière, elle doit se conformer à certaines exigences légales et
conventionnelles. Notons cependant que le principal motif de la démission est
le fait d’avoir trouvé un emploi ailleurs. L’article 53 al. 2 du code Congolais
du travail tel
que modifié en 2016 dispose que « … Néanmoins,
lorsque le contrat a été résilié à la suite d’une faute lourde du travailleur
ou lorsque celui-ci y a mis fin sans qu’il y ait faute lourde de l’employeur,
la clause sort ses effets … ».
Cela veut dire la résiliation du contrat de travail doit être imputable
au travailleur. Cependant, il ne suffit pas qu’un salarié abandonne son poste
pour présumer à la démission, faut-il encore que l’employeur prenne acte de la
rupture du contrat ou le considère comme rompu du fait du salarié en raison de
l’inexécution du contrat. Pour l’employeur, le salarié aurait de fait
démissionné, pourtant le comportement purement passif de ce dernier n’est pas,
en tant que tel, révélateur d’une volonté claire et non équivoque de
démissionner.
Quant au licenciement, le
législateur ne l’a pas expressément défini. Néanmoins, à la lumière de
l’article 62 du code congolais du travail précité, il est compris comme la
résiliation du contrat de travail à durée indéterminée à l’initiative de
l’employeur. À l’exception du licenciement pour faute lourde, Il sied de
noter qu’en cas de rupture du contrat de travail la notification n’est faite
qu’à personne, soit devant deux personnes lettrées, soit encore par lettre
recommandée à la poste. Par ailleurs, cette formalité de notification écrite du
licenciement avec indication expresse du motif s’applique aussi bien au
licenciement individuel que massif.
A par ces deux options de
rupture du contrat de travail qu’on peut qualifier de traditionnelles, une
autre, un peu plus modernisée est envisageable : rupture de commun accord.[23] La liberté implique
également la liberté de s’engager. Et logiquement lorsqu’on est en mesure de ce
dernier (s’engager), conséquemment on peut se désengager. Cependant le
désengagement doit rencontrer l’accord préalable de l’autre partie. C’est ainsi
que les parties peuvent se décider de mettre fin à leur contrat (principe
d’irrévocabilité du contrat) dans les conditions et forme dont celui-ci a été
établies (principe du formalisme). C’est qui importe ici c’est la volonté
commune des parties à mettre fin au contrat. L’engagement de non-concurrence
fait partie du dispositif sur lequel les parties s’accordent pour organiser la
rupture du contrat (départ négocié). L’employeur et le travailleur souscrivent
qu’à la rupture de leur contrat de travail contenant la clause, ils resteront
tenus au respect de ladite clause. D’après tout, les parties sont libres de se
mettre d’accord sur la fin de leur relation contractuelle conformément à la loi
et à la convention collective de leur profession.
c.
La clause de non-concurrence et la protection des
intérêts de l’entreprise
L’insertion d’une clause
de non-concurrence dans un contrat de travail est le meilleur moyen pour
l’employeur d’empêcher le travailleur de lui faire concurrence, bien sûr dans un laps
de temps, et ce de façon modulable. Pour qu’elle soit valable, elle doit être
indispensable à la protection des intérêts de l’employeur. Celui-ci doit
spécifier en quoi cette clause est nécessaire, le secteur concurrentiel étant
pris en compte mais étant insuffisant par lui seul. La particularité des
fonctions exercées par le salarié, risque de concurrence, est indispensable
pour justifier la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. C’est dans
ce sens que le législateur congolais précise que la clause sort ses effets pour
autant que le travailleur ait de la clientèle ou des secrets d’affaires de son
ancien employeur. On fait, dans ce cas, allusion à une connaissance spécifique
et suffisante telle qu’il puisse nuire gravement à l’employeur. L’intérêt
légitime sert tout d’abord de fondement à l’interdiction, ce qu’en fait il joue
un rôle non négligeable dans l’appréciation de l’objet même de la clause.
Les intérêts de
l’entreprise peuvent être difficiles à définir, mais l’idée est que celle-ci ne
soit pas pénalisée par des informations ou savoir-faire qu’un ancien salarié
aurait acquis chez elle et qu’il mettrait à profit chez un autre concurrent ou
même à sa propre guise. Signalons que cette notion ne doit pas être confondue
avec la concurrence déloyale dont les pratiques sont bien définis par la loi.
Comme l’explique le Mémento Pratique social, l’ancien salarié ne doit pas se
rendre coupable des agissements entrainant de l’ancien employeur un trouble
commercial ou la confusion dans l’esprit de la clientèle.[24]
d.
L’(les) activité (s) professionnelle(s) visée (s) par la
clause
Le droit du travail ne
saurait rester une notion purement abstraire, ce n’est jamais à un travailleur
non spécialisé qu’on impose une clause de non-concurrence. Les spécificités du
salarié doivent comporter des spécificités qui constituent un risque important
de concurrence pour l’employeur. Le souci légitime de celui-ci est de se
garantir contre le passage au service d’un potentiel concurrent, d’un salarié
qui soit, en raison de la technicité qu’il a acquise ou confirmé, soit en
raison de ses rapports qu’il a établis avec la clientèle, soit en raison de la
détention des secrets d’affaire représente une « valeur »
très appréciable.
Pour que la clause soit
prise en compte, le salarié doit avoir connaissance d’informations spécifiques
ou confidentielles, le savoir-faire, les secrets d’affaire, la maitrise de la
clientèle dans l’exercice de ses fonctions. C’est-à-dire aux seules activités
relatives à ces informations spécifiques présentant un grand danger pour
l’entreprise à telle point que son investissement est en jeux. Ainsi de
l’article 53 al 2 du code du travail on peut en déduire que l’objet
d’interdiction doit porter sur l’activité exercé par le travailleur et qui
pourra directement ou indirectement nuire à son employeur en termes de
concurrence.
L’activité concernée par la clause de
concurrence est celle qui s’adresse à la même clientèle pour lui offrir le même
service ou les mêmes biens. Ou encore que le travailleur détient
des secrets d’affaires de l’entreprise qu’il pourra s’en servir pour son compte
ou pour le compte d’un concurrent et ainsi entrainer la chute de son ancien
employeur. Il ne suffit donc pas de dire que le débiteur de la clause (salarié)
doit une abstention de concurrence. Faut-il encore chercher le contenu exact de
cette prestation. C’est dans cette perspective qu’il a été jugé que violait une
clause de non-concurrence un employé technique qui avait repris des fonctions
commerciales au service d’une entreprise concurrente parce que les expériences et connaissances qu’il avait
acquises chez son ancien employeur justifiait l’interdiction de leur
transmission[25]. Le salarié doit donc pouvoir exercer le
métier pour lequel il est qualifié sans mettre en danger l’activité de
l’entreprise.
La détermination de la
nature de l’activité professionnelle interdite au débiteur de la clause étant
parfois susceptible de poser quelques inquiétudes, elle doit être faite par les
parties rédactrices de la clause de non-concurrence. Cette dernière donnant
naissance à l’obligation de non-concurrence ou venant préciser le contenu d’une
obligation de non-concurrence de plein droit. Cette détermination est parfois
aussi réalisée par la convention collective de travail qui réglemente la clause
de non-concurrence dans une branche déterminée ou encore par des ordres
professionnels qui rédigent les contrats-types utilisés par les membres de la profession concernée.
On comprend de ce qui
précède que pour que la clause soit valable, elle doit scrupuleusement
respecter toutes ces exigences cumulativement. À défaut, elle se
trouvera frappée par les sanctions selon les cas.
2.
De la violation des
conditions de validité et du non-respect des obligations de la clause de non-concurrence
a.
Violation des conditions de validité de la clause de non-concurrence
La validité de la clause
de non-concurrence suppose le respect des conditions exigées. À défaut
les sanctions[26] seront appliquées, elles
peuvent consister soit en une annulation, soit en une réduction de la clause.
·
La
clause ne respectant pas les conditions de validité, précédemment examinées,
devra en principe être annulée. La jurisprudence française a apporté un
tempérament important, la nullité instituée seulement dans l’intérêt du salarié
à un caractère relatif ; seul le salarié peut invoquer la nullité d’une
clause de non-concurrence portant atteinte à sa liberté de travail. Autrement
dit, dans l’hypothèse où la clause de non-concurrence ne respecte pas l’une des
conditions susmentionnées, elle est alors réputée nul et de nul effet. Il
s’agit d’une nullité relative dont le salarié peut s’en prévaloir ;
l’employeur ne le peut.[27]
Ainsi une clause d’une
durée excessive est jugée nulle, la durée maximale étant fixée à un an selon le
législateur congolais. L’idée n’est pas d’empêcher le salarié d’exercer sa
profession. De même, la clause qui vise l’étendue du territoire national est
déraisonnable. Cela démontrerait la mauvaise foi (voir l’égoïsme) de
l’employeur, créancier de la clause car obligeant le salarié à s’expatrier pour
retrouver un emploi ou de créer pour son compte une entreprise concurrence. Ça
serait « meurtrier » de sa part ! Aussi, selon la jurisprudence
Française, la clause ne comportant pas le versement d’une indemnité ou fixant
une contrepartie financière dérisoire est jugé illicite et donc nulle. Une
telle clause ne peut pas minorer ou exclure la contrepartie prévue selon le
mode de rupture du contrat de travail, pas plus que son montant ne peut
dépendre de la durée d’exécution du contrat. Enfin, celle qui organise le
payement de la contrepartie financière pendant l’exécution du contrat de
travail est nulle étant donné que cette contrepartie compense la fidélisation
de l’obligation mais aussi le chômage forcé de l’ancien salarié.[28]
De même, selon la
jurisprudence précitée, lorsque le salarié sollicité et obtient l’annulation de
ladite clause, celle-ci n’a pas d’effet rétroactif lorsque, du moins, si le
salarié a respecté l’obligation de non-concurrence tant que la nullité n’a pas
été judiciairement constatée. Le salarié peut conserver la somme qui lui a été
versée au titre de la contrepartie financière de l’obligation avant la décision
d’annulation.
À part la nullité,
et selon le cas où l’ampleur de la violation des conditions de validité, cette
dernière peut être réduite par le juge.
·
Cette
fois en faveur de l’employeur, le deuxième tempérament va jouer conformément
aux règles générales de nullité. La clause de non-concurrence illicite devrait
se trouver anéantie dans son intégralité et sans pouvoir produire aucun effet,
le travailleur devrait recouvrer de ce fait son entière liberté. De façon fort
contestable, la cour de cassation Française admet que le juge, au lieu
d’annuler la clause illicite, procède à la révision et à lui donner un effet
limité qui la valide partiellement, ce qui n’entre en aucune manière dans la
fonction du juge. Ce pouvoir de révision est très largement reconnu aux juges
du fond. Il peut être utilisé quelle que soit la cause de l’irrégularité de
ladite clause ; la révision a été imposé au salarié aussi bien dans des
cas où la durée de l’obligation de non-concurrence était excessive, ou le champ
géographique de l’interdiction été trop vaste que dans ceux de l’étendue des
activités professionnelles prohibées empêchant le salarié d’exercer son propre activité[29].
Son existence, cependant,
est subordonnée au comportement du débiteur de l’obligation de non-concurrence.
Si celui-ci respecte l’obligation de non-concurrence bien qu’elle soit
illicite, et sollicite aux juges d’en prononcer la nullité, la juridiction
saisie prononcera la nullité. En revanche, si au lieu de demander en justice
l’annulation de la clause illicite, le salarié la viole, les juges peuvent
réviser la clause contractuelle et la rendre licite en limitant la portée. En
d’autres termes, la violation par le salarié de l’obligation de non-concurrence
est une condition sine quoi non du pouvoir de révision du juge.
Il faut noter cependant
que « la clause de non-concurrence peut prévoir une peine
conventionnelle à la charge du travailleur qui viole l’interdiction. À
la demande de celui-ci, le tribunal compétent ramènera à un montant équitable
l’amande conventionnelle ».[30]
b.
Du non-respect des obligations dans la clause de non-concurrence
La clause de non-concurrence
étant une obligation du salarié, l’employeur peut aussi la violer mais aussi un
tiers à cette convention qui peut être à l’origine du non-respect en complicité
avec l’ancien salarié.
·
Non-respect
de la clause par le salarié (débiteur de la clause)
Un des grands principes
en matière contractuelle est l’exécution de bonne foi.[31] Cela veut dire que les
parties au contrat doivent être de bonne foi dans l’exécution de leur contrat. À
défaut c’est la relativité du contrat qui sera d’application. De ce fait, le
salarié est tenu, de par son engagement, de ne pas se livrer à la concurrence
(directement ou indirectement) de son ancien employeur dans les limites
légales. Il doit donc observer ses engagements lorsque ceux-ci sont licites,
avant de voir ses intérêts privés. Dans le cas contraire l’employeur est, de ce
fait, en droit de demander, auprès de la juridiction compétente, soit
l’exécution en nature, soit la résolution avec dommages et intérêts sur le
fondement des articles 82 et 258 du code civil livre III, mais aussi la
restitution de la contrepartie pécuniaire versée si elle existait déjà. En
outre, cette contrepartie éventuellement payée pourra être remboursée ou son
versement suspendu.
·
Non-respect
de la clause par l’employeur
La jurisprudence en
faisant de la contrepartie pécuniaire une condition de validité de la clause de
non-concurrence, celle-ci, à défaut de son versement, est frappée de nullité.
De ce fait, les juges peuvent décider que le salarié se trouve libéré si
l’employeur a tort de verser cette contrepartie contractuellement prévue.
L’obligation à laquelle est placé le salarié devrait se justifier par le
versement de la contrepartie. L’employeur peut aussi violer la clause en
cherchant à l’élargir au-delà de la zone concernée ou sur l’activité autre que
celle prévue ou celle concernée par la clause de non-concurrence.
Un arrêt de 2015[32] avait posé la question
du sort de la clause de non-concurrence dans l’hypothèse de cessation
d’activité de l’entreprise. Sur pourvoi d’une salariée la décision les juges du
fond avait été cassée au motif que « la clause de non-concurrence
prend effet à compter de la rupture du contrat de travail, la cassation
d’activité ultérieure de l’employeur n’a pas pour effet de charger le salarié
de son obligation de non-concurrence »[33]. On comprend, de ce qui
précède, que nonobstant la cassation d’activité, l’employeur sera tenu d’une
indemnité compensatrice de l’obligation de non-concurrence à son employé. Dans
le même ordre d’idées, la Cour de Cassation avait déjà jugé dans un arrêt du 05
Avril 2005, que « la cassation
d’activité volontaire de l’entreprise n’a pas pour effet de décharger de plein
droit le salarié de son obligation de non-concurrence »[34]. Dans cet arrêt, il
s’agissait déjà d’une entreprise ayant cassée son activité faute de
repreneur ; en dépit de la dissolution de la société qui l’exploitait son
associé unique fut condamné au paiement de la contrepartie de la clause de
non-concurrence au profit du salarié. Elle a également décidé, cette fois à
propos du départ de la retraite du travailleur, que « l’obligation au paiement de l’indemnité
compensatrice de non-concurrence qui est liée à la cessation d’activité du
salarié, au respect de la clause de non-concurrence et à l’absence de
renonciation de l’employeur, ne peut être affectée par les circonstances de la
rupture du contrat de travail et de la possibilité pour le salarié de reprendre
ou non son activité concurrentielle »[35].
·
Non-respect
par un tiers
Tant que le nouvel
employeur ignore l’existence de l’obligation de non-concurrence qui pèse le
salarié qu’il a embauché, sa responsabilité ne peut pas être engagée. En
revanche, lorsqu’il a réembauché à connaissance de ladite clause, il engage sa
responsabilité vis-à-vis du précédent employeur. C’est souvent la première hypothèse
qui est plus constatée sur terrain car le demandeur d’emploi cache souvent leur situation postérieur, c’est l’intention coupable. Dans
le second cas, il pourra être condamné à verser des dommages et intérêts au
premier employeur s’il ne met pas fait aux relations de travail dès qu’il est
informé de l’existence de la clause de non-concurrence.
La responsabilité de
l’employeur est une responsabilité délictuelle de tiers complice de la
violation d’une obligation contractuelle. Si la violation de cette obligation
peut engager la responsabilité du salarié et du nouvel employeur, elle
n’entraine pas la nullité du contrat de travail conclu entre eux.[36] Sur la base de l’article
258 CCLIII le nouvel employeur, qui embauche sciemment un ancien travailleur
lié par la clause, peut répondre de ses actes.
II. La clause de non-concurrence : une
restriction à la liberté de travail
La clause de
non-concurrence insérée dans le contrat de travail vise à limiter la liberté du
salarié d’exercer des fonctions équivalentes dans une entreprise concurrente ou
pour son propre compte après la rupture de son contrat. Cette clause représente
une véritable restriction au principe de la liberté de travail qui nécessite
donc certains aménagements (A). Cette restriction doit être modérée en
équilibrant tant soit peu la clause de non-concurrence (B).
A.
La clause de non-concurrence : limite à la liberté de travail
La liberté de travail est
la possibilité qu’a une personne d’exercer ou non une activité professionnelle
de son choix. Elle permet de mettre en échec ou de limiter la portée de
certaines clauses contractuelles.[37] Gérard Cornu renchérit
en disant que la « liberté est reconnue à toute personne d’exercer l’activité
professionnelle de son choix et à tout employeur de recruter qui lui plaît ».[38] C’est
la possibilité de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté.
Cette liberté a donc deux significations : la liberté de travailler ou non
et la liberté du choix du travail ou du travailleur. Le libre exercice d’une
activité professionnelle est une liberté fondamentale protégé à la fois par des
textes nationaux et internationaux.[39] Le travail est un droit
et un devoir sacré ; la survie de chaque personne est justifiée par le
travail. Ainsi, l’important pour le salarié est de travailler pour gagner enfin
de satisfaire aux besoins vitaux.
Dans un Etat comme la
République Démocratique du Congo qui prône le libéralisme économique, les
opérateurs exercent leurs activités à toute liberté dans le respect de la
réglementation en vigueur. L’entreprise qui, pour fonctionner, a besoin de la
main d’œuvre ; elle fait
souvent offre au public. L’entreprise s’adresse alors à tous les
demandeurs d’emploi sans aucune discrimination. Pourtant parmi eux il y a les
débiteurs de la clause de non-concurrence d’une part et ceux qui sont libres de
toute dépendance d’autre part.
En fait, l’employeur est
libre de contracter avec un travailleur qui réunit les conditions préétablies
par son entreprise. Inversement, le salarié ne peut pas aussi obliger l’employeur
de l’engager car c’est question de nécessité de l’entreprise, car nul ne peut
être contraint de travailler si le consentement fait défaut. Lorsque les deux
parties se mettent d’accord de travailler ensemble, elles font preuve de leur
liberté. La constitution congolaise énonce clairement que le travail est un
droit et un devoir.[40] Le travail étant la
conséquence du contrat qui produit ses effets qu’après l’accord des parties.
Avant l’engagement du prétendu travailleur, comme nous l’avons dit précédemment,
est en total liberté de travailler. Après la conclusion du contrat de travail,
contenant la clause de non-concurrence ou celle-ci figurant dans une convention
collective, sa liberté est entamée en moins que les deux parties contractantes
ne se rétractent. À l’apogée du contrat, le travailleur ne peut plus
exercer les activités frappées par la clause alors qu’il possède déjà la
maitrise desdites activités.
La liberté de travail
protège la société contre les soulèvements populaires, des grèves intempestives
ainsi que contre la malnutrition car sans revenu les besoins vitaux ne peuvent
trouver solution. L’équilibre social dépend de la manière de repartie le
travail. C’est lui qui est la source incontournable des revenus pour la survie
des salariés tout comme de l’employeur. Pourtant la liberté qui est un principe
fondamental consacré par la constitution se trouve limité par la loi (1) et par
la volonté des parties contractantes.
La clause de
non-concurrence constitue une véritable limitation de la liberté de travail.
Cette dernière est consacrée par la constitution telle qu’invoqué ci-haut.
Pourtant en faisant lecture de l’article 53 du code congolais du travail, il
consacre la clause de non-concurrence. Cette dernière légalisée par le code du
travail porte clairement atteinte aux droits et liberté fondamentaux des
citoyens. Cependant, il limite la liberté de travail en disposant ce qui suit
« … néanmoins, lorsque le contrat a
été résilié à la suite d’une faute lourde du travailleur ou lorsque celui-ci y
a mis fait sans qu’il y ait faute lourde de l’employeur, la clause de
non-concurrence sort ses effets pour autant que le travailleur ait été
directement en contact avec la clientèle ou était détenteur des secrets
d’affaires de l’entreprise. L’interdiction doit légalement se rapporter aux
activités que le travailleur exerçait chez l’employeur, que sa durée ne dépasse
pas un an à compter de la rupture du contrat »[41]. Cette disposition porte
les germes de
conflits surtout dans un Etat où presque tout le monde est voué au chômage.
Alors que la loi interdit au salarié de faire concurrence à son ancien
employeur, au même moment elle ne prévoit pas une contrepartie qui
maintiendrait l’équilibre entre l’employeur et le travailleur. Cette position
du législateur congolais place le salarié dans une mauvaise posture. Il est
connu que l’homme est libre de travailler pour sa survie. Avant que le travailleur
contracte avec l’employeur, il est libre de toute obligation, ce n’est que
lorsque le contrat est signé entre eux qu’il doit respecter ses engagements. Et
lorsque le contrat qui les liait est rompu, il recouvre sa liberté.
Pour Carbonnier, « l’obligation de non-concurrence essaie de
prêter consistance à quelque chose qui n’en a pas : fonds de commerce,
clientèle et pourtant, on est
amené à violenter des libertés humaines élémentaires » [42] Autrement dit, au nom de
la protection d’une valeur patrimoniale, la clientèle, on porte atteinte à des
droits extrapatrimoniaux tels que la liberté de travail et celle d’entreprendre
voir aussi du commerce.
Après la rupture du
contrat de travail pour lequel la clause de non-concurrence a été signée le
salarié n’aura pas la liberté de prendre ou reprendre telle ou telle activité à
sa guise peu importe que cette activité ait été exercé dans le cadre d’un
contrat de travail ou sous forme indépendante (auto-entrepreneur artisan,
gérant de la Société à responsabilité limitée, etc.).
Cet « enchainement volontaire » impose que l’on réfléchisse sur
la réalité de la liberté contractuelle en resituant, dans le contexte du
contrat, le consentement du débiteur de non-concurrence. Bien que cette clause
constitue une restriction à la liberté de travail du travailleur, celui-ci est
en droit de refuser ou d’accepter le contrat. De ce fait, les parties doivent consentir à cette
stipulation lors de la conclusion du contrat de travail.
Une convention a de la
force selon qu’elle est consentie par les parties. La loi laisse à celles-ci le
libre choix de s’engager sur toutes les matières licites. La liberté de travail
étant un principe à portée nationale et internationale, elle est contrainte par
certaines situations d’ordre économique et professionnel. La clause de
non-concurrence parait comme la forme la plus usuelle dans la restriction à la
liberté de travail. Cependant, il arrive que les parties consentent à la
conclusion de la clause de non-concurrence. La volonté des parties s’avère
nécessaire pour faire naître une telle obligation.
Il est donc impératif
d’établir les raisons légitimes qui ont poussé les contractants, et plus
particulièrement le créancier de non-concurrence, à stipuler une clause de ce
type. L’intérêt légitime contribue de façon primordiale à la validité de
l’interdiction. Sans lui,
il n’est nul besoin de mener plus avant les investigations quant
aux effets de l’engagement sur la liberté économique individuelle. Alors que
dans le cas d’une obligation de non-concurrence d’origine volontaire le juge se
doit de vérifier l’existence d’un intérêt légitime en la personne du créancier,
cette démarche se révèle inutile dans l’hypothèse d’une obligation de non-concurrence
de plein droit, la légitimité de celle-ci étant présumée.
La clause de non-concurrence
ne sert pas uniquement les intérêts d’une seule mais protège également un
ensemble du personnel de l’entreprise. Cela à ce sens que la perte par exemple
de la clientèle peut occasionner la cessation de paiement de la part de
l’employeur. C’est dans ce sens que Marc Gomy dira
« qu’une clause stipulée dans un
contrat de travail, en soustrayant en partie l’entreprise de l’employeur à la
concurrence, concourt par voie de conséquences à la protection du droit à
l’emploi des salariés, des droits sociaux des associés. La clientèle n’est qu’un
fait économique dont les avantages sont à celui qui possède des supports pour
sa cohésion »[43] Il demeure que la
clientèle est de nature fragile et fugitive. Dès lors, on comprend que la
technique contractuelle de la clause de non-concurrence ait connu un formidable
essor tant qu’elle apporte une sécurité supplémentaire aux titulaires d’une
clientèle ou des secrets d’affaires etc.
Dans ces conditions, il ne suffit pas que le créancier de non-concurrence
invoque une simple utilité de la clause mais bien une nécessité impérieuse. Il
convient en effet de faire exactement la différence entre les notions d’utilité
et de légitimité.
L’évidence veut que
ladite clause soit en toute hypothèse utile à son créancier puisqu’elle sert
les intérêts égoïstes du titulaire d’une clientèle, savoir-faire, secrets
d’affaire en limitant, pendant un certain temps, un concurrent potentiel sur un
marché donné. Il faut cependant remarquer que, plus le domaine de la
non-concurrence implicite est étendu, plus le contrôle de la justification des
engagements volontaires de non-concurrence échappent aux juridictions. Il n’y
aurait pas matière à inquiétudes si l’on n’assistait, ces dernières années, à
une évolution jurisprudentielle qui tend à admettre de nouvelles obligations de
non-concurrence de plein droit. Ce n’est pas tant l’affaiblissement du rôle du
juge qui veut l’équilibre entre créancier et le débiteur de la clause.
B.
La clause de non-concurrence : mesure de déséquilibre d’intérêts
En quelques occasions les
juges ont manifesté la perception d’un équilibre objectif qui devrait régner au
sein de la clause de non-concurrence, équilibre entre l’intérêt du créancier et
les limitations imposées au débiteur de l’interdiction de concurrence. Depuis
le milieu du dix-neuvième siècle la prise en compte par le juge de la notion de
proportionnalité entre l’intérêt du créancier et les limitations découlant de
la clause a été relativement rare. Ainsi les deux parties devrait s’en sortie
en égale partie dans cette interdiction.
Le législateur congolais
s’est penché plus du côté de l’employeur dans la clause de non-concurrence.
Celui-ci est protégé contre l’éventuelle concurrence de son ancien travailleur
détenteur de la clientèle, les secrets d’affaires etc. C’est à ce titre que Teyssie enseigne que « l’obligation de non-concurrence doit être à la mesure du risque couru
par l’employeur du fait de la concurrence exercée par son ancien salarié,
compte tenu de leur relation de travail passé : l’intérêt de l’employeur,
créancier de non-concurrence, ne légitime que ce qui est indispensable à sa
protection »[44] Pour soumettre au
salarié la non concurrence, l’employeur doit justifier du fait que le salarié
possède un ou plusieurs éléments susceptibles de nuire gravement à son
entreprise. Peu importe la situation de son ancien travailleur, est égoïste au
regard de ses intérêts. En plus, le législateur le protège et ignore le rapport
inégalitaire des parties contractantes du travail même les abus des employeurs.
L’activité
professionnelle considérée comme source incontournable des revenus, le
travailleur prend soins d’elle car sa vie en dépend. La limitation de la
liberté professionnelle par la concurrence est inhérente à la signature d’un
contrat de travail, qui engendre, même en-dehors de toute clause spécifique,
une obligation de loyauté pour l’employeur comme pour le travailleur. Cette
obligation est incontestable, parfaitement légitime : il s’agit tout bonnement
d’une contrepartie naturelle à la fourniture du travail. Mais la concurrence
peut se montrer plus invasive. Elle peut être renforcée, dans le temps ou dans
son contenu, par différentes clauses, à commencer par la clause de
non-concurrence qui constitue une limite à la liberté professionnelle du
travailleur.
Cependant,
l’instauration des limites au-delà desquelles l’interdiction ne serait plus
tolérée n’efface pas tous ses effets négatifs sur la liberté de travail du
débiteur de non-concurrence ; tel le chômage, la promotion de l’entrepreneuriat,
etc. L’abstention de la concurrence du travailleur au travers l’obligation de
non-concurrence dont il est créancier le met en situation de chômage en ce sens
qu’il ne peut plus exercer les activités de son expérience pendant une année.
Pour obtempérer cette situation une contrepartie pécuniaire devrait être
envisagée dans d’autres pays comme la France.
Le
législateur congolais est resté muet à la question relative à la contrepartie.
Cette question a été traitée par certaines structures françaises. La
contrepartie est le mérite principal de la jurisprudence, la doctrine ainsi que
de la convention collective française d’avoir imposé, dans la grande majorité
des dispositions conventionnelles, la prévision d’une contreprestation à
l’obligation de non-concurrence. La jurisprudence française tout comme la
doctrine[45],
étant opposée à voir dans l’indemnité de non-concurrence une condition de
validité, car il faut bien comprendre que l’existence de cette obligation de
payer une certaine somme qui incombe à l’employeur bouleverse l’économie de la
clause de non-concurrence. Celle-ci se rééquilibre en devenant synallagmatique,
à tel point qu’il convient de parler de véritable contrat de non-concurrence où
chaque partie a des droits mais également des obligations.[46]
Ainsi
quelques rares conventions collectives françaises se contentent d’imposer la
présence d’une contrepartie financière sans en préciser le montant. Il est
indiqué, par exemple, que l’interdiction de concurrence « sera assortie d’une indemnité appropriée »
ou que le contrat individuel devra préciser « le montant de l’indemnité
compensatrice ». Pour le reste, les conventions collectives se réfèrent
au salaire perçu pendant la durée des relations contractuelles sans toutefois
préciser s’il s’agit du salaire brut ou net. Toutefois, il arrive, certes moins
fréquent, que le montant de la contreprestation décroît avec l’écoulement du
temps : l’indemnité de non-concurrence « ne
pourra, en tout état de cause, être inférieur à un montant mensuel «égal à 20% de la moyenne mensuelle de la rémunération du
salarié au cours de ses trois derniers mois de présence dans l’entreprise, pour
la première année et à 10% pour la seconde ».[47]
En
effet, la présence d’une contrepartie permet de compenser la restriction au
libre exercice de la profession. Ce qui, au fond, est un juste retour des
choses puisqu’à la patrimonialisation de la clientèle ou du savoir-faire répond
la patrimonialisation de l’inactivité forcée. On assistera alors à un
rééquilibrage des intérêts en présence, le débiteur de l’obligation de non-concurrence
devenant également créancier de la contrepartie. Il est vrai que pour qu’un
contrat soit licite il n’est pas nécessaire que règne une égalité parfaite
entre les parties. L’équilibre visé (la contrepartie financière) a pour
finalité le maintien de survie du salarié, qui est privé de sa source de revenu
au profit de l’employeur.
En
RDC, les opérateurs économiques exercent leurs activités à toute liberté. Ceux-ci recourent souvent
au service des tiers, les travailleurs, en vue d’investir en toute quiétude. La
liberté de travail est une garantie constitutionnelle inaliénable. Toute
personne a le droit de se livrer à une activité professionnelle de son choix
soit par l’embauche dans une entreprise existante soit par la création de son propre entreprise et ce en conformité avec la
législation en vigueur. Cependant, cette liberté n’est pas absolue. Elle
connait aussi des limites. Telle la clause de non-concurrence. En vertu de ce
principe, employeur et salarié se conviennent de stipuler une clause sapant
quelque peu la liberté professionnelle de ce dernier. Par la clause de
non-concurrence, le travailleur s’engage envers son employeur à ne pas lui
faire concurrence soit
en créant son entreprise, soit en se faisant réembaucher dans une entreprise
concurrente après la résiliation du contrat de travail, dans les conditions
fixées par la loi. Ainsi cette clause doit concerner les activités concernées
par la clause de non-concurrence,
les activités exercées par le travailleur,
protéger les intérêts de l’entreprise et doit être limité dans le temps
et dans l’espace.
La
clause de non-concurrence ne faisant pas bon ménage avec la liberté de travail,
elle constitue une véritable limite ou mieux une restriction de cette dernière.
D’un côté les intérêts de l’entreprise sont en jeux, de l’autre la vie du
travailleur est en péril car sa survie dépend de son revenu. Celui-ci qui n’a
que son savoir et son expérience pour se livrer à une activité dont il a la
maitrise, la clause de non-concurrence le lui interdit.
Le
législateur congolais a pris parti en favorisant plus une partie souvent forte
dans la relation du travail, l’employeur. Il protège les intérêts de
l’employeur et impose plus des conditions au travailleur ; l’inaction de
l’exercice les activités jadis exercées. Ce qui fait qu’il se retrouve sans
emploi et par conséquent devenir chômeur en quête d’emploi dans un autre
domaine dans lequel il n’a pas d’expérience ni maitrise, l’expérience
professionnelle étant une condition pour accéder à certains emplois en RDC.
Nonobstant cette interdiction, le salarié, en effet, ne tire nulle contrepartie
à la stipulation d’une telle clause, sinon celle de trouver un emploi qui,
peut-être, lui aurait été accordé s’il n’avait pas accepté la clause de
non-concurrence. Face à cette situation inégalitaire, certains aménagements ont
été proposés par la jurisprudence, certes étrangère, en vue d’améliorer
la situation du travailleur. L’employeur est protégé contre le potentiel
concurrent lié par la clause de non-concurrence, le travailleur tire profit de
ladite clause en devenant créancier de la contrepartie pécuniaire après la rupture
du contrat de travail. De ce fait, les parties contractantes seront tenues
l’une à autre de respecter des obligations sous peine de la responsabilité pour
non-respect des engagements. D’où la notion de la relativité du contrat ou de
la convention.
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Genèse,
chapitre 3, verset 19.
[1] On ne peut subsister que moyennant la sueur de son
front, Genèse, chapitre 3, verset 19.
[2] Article 36 alinéa 1 de la constitution du 18 Février
telle que modifiée le 20 janvier 2011 et l’article 2 de la loi congolaise
N°015/2002 du 16 0ctobre 2002 portant code du travail tel que modifier par
la loi n° 16/010 du 15 juillet 2016.
[3] Article 7 point c du code du travail précité.
[4] C. Bessy, « L’usage des clauses de
non-concurrence au carrefour dans les contrats de travail » in « Revue d’Économie
industrielle », 1er trimestre 2009 sur Google scholar.
[5] M. Bégi-Robitaille,
l’impact des clauses de non-concurrence
par voie d’injonction provisoire et interlocutoire sur le droit du travail,
mémoire de Maitrise à l’université de Laval, Collection mémoires et thèses, 2013
sur http://hdl.handle.net/20.500.11794/24462 .
[6] G. Djuma
Etienne, la clause de non-concurrence
face à la liberté de travail.pdf sur google.com
[7] C. Radé, « le juge et la contrepartie financière
à la clause de non-concurrence » in « Droit social », n°9, 2012, p.
784.
[8] La liberté de commerce et de l’industrie, qui est
consacrée en droit congolais en vertu de la conception du libéralisme
économique, permet à toute personne d’exercer une activité de con choix.
[9] Dans ce sens, on comprend qu’au-delà de la liberté
d’entreprendre, la concurrence semble être limitée pour la protection des
intérêts des opérateurs économiques.
[10] J. Supiot et Jeammaud, Droit du travail, 24è éd., Dalloz, Paris, 2008, p 366.
[11] A. Mazaut, Droit
du travail, 3è éd., Montchrestien, Paris, 2002, p. 142.
[12] M. Jamoulle, Le
contrat de travail, éd. Dalloz, Paris, p. 128.
[13] Cass. 16 octobre 1958, Bull. civ. I 791 cité par G.
Couturier, Droit du travail tome I :
les relations individuelles du travail, éd. PUF, Paris, 1990, p. 227.
[14] Ibidem, p.
232.
[15] Tel est le cas de la législation française qui
conditionne l’application de la clause de non-concurrence à une contrepartie
pécuniaire.
[16] R., Mulendevu Mukokobya, Droit du travail, UCG, Faculté de Droit, 2016-2017, p. 156
(Syllabus).
[17] Article 53 du code du travail congolais de 2002
modifié le 15 juillet 2016.
[18] M. Miné et D. Marchand, Le droit d travail en pratique, éd. d’Organisation Groupe Eyrolles,
Paris 2009.
[19] Article 53 alinéa 2 du code congolais du travail de
2002 tel que modifié et complété le 15 juillet 2016.
[20] Ibidem
[21] Cfr J. Supiot A. et Jeammaud, op.cit., p 539.
[22] J.Pelissier et alii, Droit du travail, 21è éd., Dalloz, Paris, 2002, p. 248.
[23] J.
Pelissier, A. Supiot et Jeammaud, Op. Cit,
p 543.
[24] Mémento Pratique social, éd. Francis Lefèvre, n°349,
p. 11.
[25] Y. Serra, Dix
années de jurisprudences en matière d’obligations de non-concurrence en droit
du travail, 1982, p. 200.
[26] J.
Pelissier, A. Supiot et Jeammaud, Op.
Cit., p. 373 et s.
[27] Cass.soc. 10 décembre 2006 citée par A. Mazaut, Op.cit, p. 269.
[28] A. Mazaut, op. cit, p. 272.
[29] Cass. Soc. Citée par M. Jamoule, Op.cit., p. 24.
[30] Article 53 al. 3 du code congolais du travail précité.
[31] Article 33 al. 2 Code Civil congolais Livre III.
[32] Cour de Cassation (Chambre Sociale), 21 janvier 2015,
Arrêt n° 99 FS-P+B, Pourvoi n°13-26.375, Mme X c/ M.Y. et CGEA Orléans.
[33]
Cassation sociale, Arrêt du 21 Janvier 2015, Mme X c/ M.Y. et CGEA Orléans, n°
99 FS-P+B, pourvoi n°13-26.374.
[34] Cassation
sociale, 5 avril 2005, n°02-45.540, Bulletin civil V, n°18 ; D. 2005.
1177 ; Dr. Soc. 2005. 926, Obs. C. Radé ; RDC 2005. 765, Obs. C.
Radé.
[35] Cass.
Soc., 24 septembre 2008, n°07-40.098, Bull. Civ. V, n°176 ; D. 2008. 2437 ; Ibid.
2009. 441, Obs.
[36] Cass. Soc. 16 mars 1972, Bull. civ. V. 322.
[37] M. Miné et D. Marchand, op.cit., p. 98.
[38] G. Cornu, op.cit., p. 1307.
[39] Voir Pacte international relatif aux droits civils
[40] Article
36 Constitution congolais du 18 février 2006 telle que modifiée le 20 janvier
2011 ; Voir aussi J. Pelissier, A. Supiot et Jeammaud, Op. Cit., p 363.
[41] Article 53 code congolais du travail précité.
[42] Carbonnier, cité par J. Palissier, Op.cit. p. 176.
[43] M. Gomy, Contrat
de travail, 1ère éd. TURS, 1996, p. 27.
[44] Teyssie, Memento
pratique social, 1994, N°2556, p. 38.
[45] G. Lyon-Caen et J. Pelissier, Droit du travail, 5è éd., Dalloz, Paris, 1990, p. 423.
[46] Teyssie, Droit
du travail. Relations individuelles du travail, p. 126.
[47] J. Michel, L’indemnité
de se rétablir dans la vente de fonds de commerce, Thèse, Paris, 1929, p.
82.