https://doi.org/10.57988/crig-2370
Arthur Mumbere MALEKANI[1]
Résumé
Il n’est point de doute que la Constitution reste la loi suprême au
sein d’un Etat et qui encadre le pouvoir politique. Etant donné qu’elle n’est
pas instituée pour l’éternité, la Constitution prévoit toujours les mécanismes
de sa retouche. En même temps, les Constitutions ont toujours prévu les
limites, c’est-à-dire les lignes rouges à ne pas franchir pour ne pas, en
principe, vider la Constitution de sa substance.
Malheureusement, quelle que soit l’ingénierie des mécanismes
constitutionnels de prévention des abus, l’homme est capable de trouver des
astuces pour mettre à néant celles qui passent pour des barrières infranchissables.
Abstract
There is no doubt that the Constitution
remains the supreme law within a state and which frames the political power.
Since it is not established for eternity, the Constitution still provides the
mechanisms for its retouching. At the same time, the Constitutions have always
foreseen the limits, that is to say the red lines not to cross so as not to, in
principle, empty the Constitution of its substance.
Unfortunately, whatever the engineering of
constitutional mechanisms for the prevention of abuse, man is able to find
tricks to defeat those who pass for impassable barriers.
Introduction
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S |
i les Etats peuvent s’organiser selon des
formes multiples et variées, ils sont, cependant, des organismes juridiquement
structurés. L’Etat contemporain se présente comme une institution,
c’est-à-dire, comme une personne morale, détentrice du pouvoir politique. Or, le
propre des personnes morales est de ne pouvoir exister qu’en vertu d’un statut
(Chantebout, 1980 : 24).
Le
statut de l’Etat c’est la Constitution qui détermine les règles du jeu
politique et règlemente les rapports entre les gouvernés et les gouvernants.
Cette réglementation constitue une garantie de protection des libertés des
administrés. Il est, en fait, l’encadrement du pouvoir politique.
Pour
B. Constant (cité par Mekhantar, 1997 : 117),
c’est la garantie des libertés qui définit la Constitution. Il écrit, à cet
effet :
« Une Constitution est la garantie de la
liberté d’un peuple : par conséquent, tout ce qui tient à la liberté est
constitutionnel, et, par conséquent, rien n’est constitutionnel de ce qui n’y
tient pas. »
C’est dans ce sens que la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen
de 1789 emploie ce mot, notamment dans son article 16, très remarquable et très
significatif de cet état d’esprit :
« Toute société dans laquelle la garantie
des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a pas
de constitution » (Cadart, 1979 :
119).
La
Constitution est, aussi, une expression même de l’Etat de droit qui est celui
dans lequel les gouvernés et surtout les gouvernants sont soumis à des règles
juridiques préétablies et que les gouvernants ne peuvent pas modifier de
manière arbitraire.
Somme
toute, la Constitution est donc le fondement de la vie politique de toute
nation. C’est dans cette lancée que F. Delpère
(2000 :11) écrit :
« Au commencement du droit est la
Constitution […] La Constitution, c’est la règle juridique qu’une société
politique qui s’organise en Etat se donne pour permettre la réalisation du bien
public. A cette fin, elle établit, en premier, les droits et les devoirs qui
reviennent aux membres de la société politique. Elle détermine également les
règles d’aménagement des pouvoirs publics. »
En
tant que produit de la société, la Constitution est indissociable de cette
société. Le philosophe français, E. Weil (cité par Neaudet,
1999 : 18) n’écrivait-il pas que « Droit,
loi, justice sont des termes qui n’ont de sens qu’à l’intérieur d’une
communauté […] » ? Voilà pourquoi cette Constitution doit évoluer
avec la société dans laquelle elle a été produite car une fois à la portée de
ses destinataires, elle doit les façonner. Au fur et à mesure que les rapports
se diversifient et subissent des mutations, la Constitution doit, alors en tenir
compte. Ne dit-on pas que la survie d’une société est conditionnée par sa
capacité de s’adapter aux situations nouvelles et à trouver de solutions aux
problèmes nouveaux, parfois inattendus ! De même, si la Constitution reste
statique et figée, il se creuse un écart, toujours grandissant, entre la
pratique et la norme qui encadre le système politique. D’où le besoin de revoir
ou réviser les lois dont la Constitution.
Pour
ancrer le droit à la réalité sociale, G. Burdeau (1988 : 80)
affirme :
« Pour fondamental qu’il soit, le statut
organique de l’Etat ne saurait prétendre à une immutabilité absolue. Il
importe, d’autre part, que les changements nécessaires puissent être apportés
selon une procédure préétablie ».
Charles
Debbasch (1986 : 94) n’est pas d’avis contraire
lorsqu’il opine : « toute
constitution doit être révisable. » La Déclaration de 1789 certifie qu’« un peuple a
toujours le droit de revoir, réformer et changer sa constitution. Une
génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures. »
Abondant
dans le même sens, Jacques Djoli Eseng’ekeli
(2010 : 172) relève : « Considérée
comme le fondement des préoccupations majeures d’un peuple, la Constitution
doit, s’il échet, être repensée pour s’accommoder aux nouvelles mentalités ».
A leur tour, Jean Gicquel et Jean Eric Gicquel (2014 : 189) enseignent :
« Une Constitution vie et reproduit avec
exactitude le cycle biologique. Elle naît, se développe et meurt. Son existence
est largement rythmée par l’exercice du pouvoir constituant, appelé successivement
originaire au moment de son élaboration et dérivé lors de sa révision ».
De
cette évidence, il ressort que le pouvoir constituant originaire intervient
dans un vide constitutionnel. Il est à l’origine d’une nouvelle Constitution et
n’est limité par aucune autre ; plutôt, il limite le pouvoir constituant dérivé, institué ou de révision constitutionnelle chargé de
réviser la constitution dans les limites qu’il lui prescrit. Autrement dit, il n’ ya pas identité de nature entre
le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé. L’un est un
pouvoir créateur, l’autre est un pouvoir correcteur, de sorte que, lorsque le
premier a construit l’architecture constitutionnelle en toute liberté et sans
contrainte, le second ne peut la déconstruire ou la démolir sans tenir compte
de certaines normes y afférentes.
Ainsi
donc, il convient de savoir qui est compétent et comment procéder pour réviser
une Constitution ? Etant donné que la Constitution peut connaître de
modifications, le pouvoir de révision constitutionnelle est-il susceptible
d’être limité ?
Pour
mener à bon port notre raisonnement juridique, nous avons recouru, non
seulement à la méthode exégétique en vue d’interpréter les normes, mais aussi à
l’analyse systémique. Cette analyse part du postulat que « la réalité sociale présente les caractères d’un système, pour
interpréter et expliquer les phénomènes sociaux par les liens d’interdépendance
qui les relient et qui les constituent en une totalité » (Shwartzenberg, 1998 : 78 ; Rocher, 1968 :
162 ; Brimo, 1972 : 96). Il
s’agit de découvrir les lois de fonctionnement du système congolais de révision
constitutionnelle considéré comme un ensemble organisé et ordonné. Les échanges
permanents que le système entretient avec son environnement s’opèrent
à l’entrée et à la sortie. A
l’entrée, se trouvent les mécanismes d’inputs. Dans le cas précis, ces inputs constituent les
demandes de révision adressées au Parlement ; lesquelles demandent peuvent
provenir du Président de la République, des membres du Gouvernement ou des
parlementaires, voire du peuple. A sa sortie, ce sont des mécanismes d’outputs.
Ils peuvent être constitués des lois portant révision promulguées par le
Président de la République ou de l’organisation d’un référendum pour que le détenteur de la
souveraineté primaire se prononce sur l’opportunité d’une révision.
Il
s’agit d’une matière ample pour être traitée dans le cadre restreint de cette
recherche. Il faudra donc nous contenter de démontrer, dans un premier temps,
la mise en œuvre de la procédure de révision ; et, dans une seconde vitesse,
les limites du pouvoir constituant dérivé.
1.
La mise en œuvre de la prcédure de révision
Il
faut rappeler, écrit Pierre Pactet (1995 : 75) :
« La constitution n’est
plus de nos jours considérée comme un texte sacré et
intangible, […] Bien au contraire, nombreux sont ceux qui estiment qu’en
adaptant la constitution à l’évolution de la situation politique par des
révisions non fréquentes mais suffisamment espacées, on accroît
considérablement ses chances de durée». La révision de la constitution d’un Etat est
l’œuvre du pouvoir constituant dérivé.
Il
est, certes, permis
de penser que la charte fondamentale de l’Etat doit être mûrement réfléchie
lorsqu’on l’élabore et qu’elle est faite pour durer. Cependant rien n’est
immuable dans la vie et il peut être nécessaire de la modifier sur certains
points, sans que pour autant le régime change.
La
révision constitutionnelle, dès lors qu’elle est soumise à la Constitution
existante porte à distinguer selon que la Constitution est rigide ou souple.
Une Constitution est rigide lorsque la procédure de sa révision se caractérise
par sa lourdeur, par des formes plus contraignantes et par des conditions plus
difficiles à réunir. La révision ne peut s’opérer alors qu’à l’issue d’une
procédure complexe destinée à la fois à marquer la supériorité de la
Constitution sur les autres règles juridiques internes et à rendre la révision
plus difficile, soulignant ainsi le caractère grave de la modification.
C’est
dans cette lancée que Ph. Ardant (1995 : 75) enseigne :
« Une Constitution est dite « rigide »
lorsqu’une procédure spéciale est prévue pour la révision, plus difficile que
celle suivie pour l’élaboration de la loi ordinaire ».
Par
contre, les Constitutions souples se situent au même niveau que les lois
ordinaires. Elles peuvent être révisées par l’organe et suivant la procédure
servant à l’adoption de lois ordinaires. Et dans ce cas, la suprématie de la
Constitution n’est alors que théorique car il n’existe aucune différence entre
les lois constitutionnelles et les lois ordinaires.
Si
les Constitutions coutumières sont, le plus souvent, souples (Mekhantar, 1997 : 133-134) ; il faut noter qu’il
est rare aujourd’hui de rencontrer des Constitutions souples (Pactet, 1995 : 74. Toutefois, à l’époque moderne, une
trop grand rigidité
ne permet pas à la Constitution de
s’adapter à l’évolution de la société et sera fréquemment propice aux
révolutions et aux coups d’Etat. De même, une trop grande souplesse n’offrira
pas assez d’obstacles et de garanties juridiques contre les promoteurs de
régimes dictatoriaux. Ainsi, la plupart des Constitutions modernes sont-elles
des Constitutions semi-rigides, combinant un minimum de rigidité avec un peu de
souplesse (Muhindo Malonga,
2010 : 139). Tel est le cas de la République Démocratique du Congo.
Les
constitutions de divers pays ne sont pas muettes par rapport aux organes
compétents et au déclenchement de la révision.
Il
y a une grande variété de situations possibles qui dépendent des pays. Selon
l’attachement plus ou moins grand du constituant originaire aux principes
démocratiques, le droit de proposer une modification de la Constitution sera
réservé à quelques personnalités ou au contraire très largement ouvert. Un
exemple du premier cas est donné par les constitutions impériales de la
France : celle de l’an X réservait l’initiative de la révision au seul
Gouvernement, celle de 1852 la réservait au Sénat (dont les membres étaient
nommés) agissant avec l’accord de l’empereur. Par contre, en Suisse, le droit
d’initiative en matière constitutionnelle est reconnu au peuple. Si une
pétition tendant à modifier la Constitution recueille cent mille signatures,
les Assemblées de la Confédération sont tenues d’en délibérer et de consulter
le peuple (Chantebout, 1980 : 36).
Plus
habituellement, le droit d’initiative est reconnu à la fois au Gouvernement,
aux membres du parlement et aux peuples.
Aux
Etats-Unis d’Amérique, l’article 5 de la Constitution institue des
représentants élus spécialement pour procéder à la révision. Ils composent alors
ce qu’on appelle une convention, d’après une terminologie d’origine américaine.
En
République du Rwanda, l’article 193 de la Constitution reconnaît le pouvoir de
révision au Président de la République, après délibération du Conseil des
Ministres et à chaque Chambre cdu Parlement csur vote à cla majoritéc de deux tiers de ses membres. Le même article, à
son alinéa 3 précise cquec lorsque la révision porte
sur le mandat du Président de la République, sur la démocratie pluraliste ou
sur la nature du régime constitutionnel notamment la forme républicaine de
l’Etat et l’intégrité du territoire national, elle doit être approuvée par
référendum, après son adoption par chaque Chambre du Parlement.
Au
Congo-Brazza, l’initiative de la révision de la
Constitution appartient, selon l’article 240 concurremment au Président de la
République et aux membres du Parlement. L’article 241 précise que lorsque le
projet de la révision émane du Président de la République, il est soumis
directement au référendum, après avis de la Cour suprême. Il peut être aussi
soumis, après avis de la Cour suprême, au Parlement réuni en Congrès, qui se
prononce par vote à la majorité des trois quarts de ses membres.
En
République Démocratique du Congo, la procédure de révision de la Constitution
est fixée par l’article 218. L’initiative de la révision est partagée entre le
Président de la République, le Gouvernement après délibération en Conseil des
Ministres, la moitié des membres de chaque Chambre parlementaire et le peuple
agissant par voie de pétition réunissant cent mille signatures. Chacune de ces
initiatives est soumise à l’Assemblée nationale et au Sénat qui décident à la
majorité absolue de chaque chambre du bien fondé du
projet, de la proposition ou de la pétition populaire.
La
procédure consiste en la décision de prendre l’initiative en considération et
de lui donner une suite. Généralement, cette décision incombe au Parlement,
c’est-à-dire, à l’Assemblée et au Sénat investis du pouvoir législatif par la
Constitution. C’est notamment le cas de la France sous la Vème République : chacun des Députés et des Sénateurs et le Président de la République sur proposition du Premier
Ministre ont l’initiative de la révision ; mais il appartient ensuite aux
deux chambres de décider si cette initiative doit avoir suite. Cette formalité
est essentielle car c’est à ce niveau que, dans un régime démocratique, se
situe la discussion du projet de révision, qu’on en pèse les avantages et les
inconvénients.
L’alinéa
2 de l’article 218 de la Constitution de la République Démocratique du Congo confie
le pouvoir de décider du bien fondé de la révision à
l’Assemblée nationale et au Sénat. Le Parlement joue ainsi un rôle de filtrage
des initiatives tendant à réviser la Constitution (Muhindo
Malonga, 2010 : 599).
Quant
à l’adoption définitive de la révision, elle relève soit du peuple agissant par
voie de référendum, soit du congrès, auquel cas l’adoption est subordonnée à
une majorité des 3/5 des membres qui composent le Parlement. Comme pour
l’adoption de la motion de censure, les absents et les abstentionnistes sont
présumés avoir voté contre la révision.
A
cet effet, l’article 218 de la Constitution dispose :
« […] la révision n’est
définitive que si le projet, la proposition ou la pétition est approuvée par
référendum sur convocation du président de la république. (…) ».
En
France, depuis la fin de la première guerre mondiale, on estime généralement
que puisque le peuple a été appelé à approuver la Constitution au moment de son
élaboration, la révision ne peut normalement avoir lieu que par voie de
référendum : ce que le peuple a fait, lui seul peut le défaire ou le
modifier. C’est pourquoi il est ordinairement prévu dans les Constitutions
élaborées au XXème siècle qu’une fois les Assemblées auront décidé de la prise en considération de l’initiative, il
appartiendra au peuple de statuer. C’est ce que prévoyait la Constitution de la
IVèmeRépublique et c’est ce que prévoit la
Constitution de la Vème République (Chantebout,
1980 : 38).
Toutefois,
la nécessité d’un référendum risquerait de paralyser la révision lorsque
celle-ci ne doit porter que sur des points mineurs : on ne peut pas
organiser un référendum pour modifier, par exemple la date d’ouverture des
sessions parlementaires. Ainsi, les constitutions prévoient une procédure
simplifiée.
C’est
esprit que recouvre l’article 218 in fine de la Constitution de la République
Démocratique du Congo lorsqu’il opine :
« […] Toutefois, le projet, la
proposition, la pétition n’est soumis au référendum
lorsque l’Assemblée nationale et le Sénat réunis en Congrès l’approuvent à la
majorité des 3/5 des membres les composant ».
Tel
a été le cas lors de la mise sur pied de la loi n°11/002 du 20 janvier 2011
portant révision de certains articles de la Constitution de la République
Démocratique du Congo du 18 février 2006. Il s’est agi de donner de réponses
aux problèmes posés aux Institutions de la République depuis le début de la
première législature de la IIIème République afin d’assurer le fonctionnement
de l’Etat et de la jeune démocratie congolaise[2].
Il
sied de constater que l’importance d’une question à soumettre au référendum
dépend d’un pays à un autre. S’il faut, par exemple, mettre en évidence la
reconnaissance au Président de la République de dissoudre une Assemblée
provinciale et de relever de ses fonctions un Gouverneur, cette question
requérait l’intervention de la population de la Province concernée car c’est se
serait confisquer le pouvoir de toute une province au profit d’un seul individu
quand bien même la représentation nationale ait été consulté à cet effet.
Sous
la IVème République en France, le projet de révision ne devait pas
être soumis au peuple s’il se dégageait en sa
faveur une majorité de 2/3 à l’Assemblée nationale ou une majorité des 3/5 dans
chacune des deux chambres. Il était alors considéré comme adopté sans qu’il
soit nécessaire de recourir au référendum.
Sous la Vème République, lorsque l’initiative vient du Président de la
République et qu’elle a été approuvée par les deux assemblées, il lui
appartient de décider si le projet sera soumis à référendum ou adopté selon la
procédure simplifiée. Celle-ci consiste dans la réunion des membres des deux Assemblées
en un Congrès qui siégeant sous la présidence du Président de l’Assemblée
nationale, statue à la majorité des 3/5. Le recours à cette procédure simplifié
est, cependant, limité à l’adoption des projets de révision d’origine
gouvernementale. Si l’initiative vient d’un ou de plusieurs parlementaires, la
proposition de la loi constitutionnelle qui en résulte ne peut, après avoir été
approuvée par les Assemblées, être adoptée que par référendum (Chantebout, 1980 : 38-39).
Contrairement
au pouvoir constituant originaire et absolu qui élabore la Constitution, le
pouvoir de révision est encadré par la Constitution elle-même et doit se
soumettre à la procédure de révision prévue par elle-même. Le pouvoir de
révision constitutionnelle est donc susceptible d’être limité.
La
question fondamentale est celle de savoir si le peuple souverain peut être lié
par ce qu’une génération précédente à lui a mis sur pied ? N’est-ce pas là
une violation de la souveraineté lui reconnu ! Et
surtout que le « droit des peuples à
disposer d’eux-mêmes » a été affirmé par une des résolutions de
l’Assemblée générale des Nations Unies. C’est en vertu de ce principe que les
nouveaux Etats se dotent des instruments juridiques aux fins de déterminer les
règles relatives à leurs institutions, aux rapports réciproques de ces derniers
ainsi qu’à leurs rapports avec les administrés.
En
général, les Constitutions prévoient des types de limites (2.1.) qui sont,
d’ailleurs, contournables (2.2.).
Le
professeur E. Boshab (2013 :11) écrit :
« La question des limites du pouvoir de révision
constitutionnelle passe pour l’une des plus sensibles et des plus intéressantes
du droit constitutionnel contemporain ».
Il
est relativement fréquent que le constituant originaire, peu soucieux de voir
son œuvre ruinée par les autorités qu’il institue en vue de lui apporter les
corrections que la pratique révélera indispensables, cherche à limiter les
pouvoirs qu’il leur confère.
Un
grand nombre de Constitutions contiennent des dispositions tendant à interdire
toute révision de certains de leurs principes fondamentaux. Ainsi, la
Constitution américaine de 1787 interdit de porter atteinte au principe de
l’égale représentation des Etats fédérés au Sénat ; la loi fondamentale de
la République d’Allemagne de 1949 interdit de porter atteinte à la structure
fédérale de l’Etat. En France, depuis la révision de 1884, toutes les
Constitutions déclarent intangibles la forme républicaine du Gouvernement.
Cette disposition a été reprise dans la Constitution italienne de 1947 et dans
celles de la plupart des pays francophones. Au Maroc en revanche, c’est la
forme monarchique de l’Etat et le statut de la religion islamique qui sont
déclarés intangibles (Chantebout, 1980 : 39). Au
Congo-Brazza, c’est la laïcité et la forme républicaine qui ne doivent pas
faire l’objet de révision. L’effet, de telles dispositions, écrit B. Chantebout (Ibidem), « est
de rendre irrecevables toute proposition d’amendement allant à l’encontre des
principes qu’elles déclarent ne pouvoir être modifiés ».
A
dire vrai, la Constitution peut interdire certaines révisions en posant soit,
des limitations de temps, soit, de fond, dites aussi limitations matérielles
puisqu’elles sont relatives à l’objet ou au contenu de la révision.
2.1.1. Les limitations
temporelles
Ces
genres des limitations partent de l’idée que la Constitution est une norme de
référence ou norme fondamentale et que sa révision requiert sérénité et
réflexion. Elle ne doit pas obéir à des influences étrangères ou à des logiques
partisanes. Réviser la Constitution pendant des périodes de troubles peut
aboutir à des changements de système ou de régime politique.
En
République Démocratique du Congo, les limitations temporelles sont posées par
l’article 219 de la Constitution. Il est interdit de procéder à la révision de
la Constitution ou de poursuivre une révision constitutionnelle pendant l’état
de siège, l’état d’urgence ou l’état de guerre, ou encore pendant que la
présidence de la République est exercée par un président ad intérim, lorsque
les chambres parlementaires ne peuvent pas se réunir librement.
En
France, la Constitution de 1946 en son article 94, puis celle de 1958 ont tiré
les leçons de la démission démocratique de l’Assemblée nationale après la
débâcle de 1940 en interdisant toute révision « lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire ». Il
convient d’y ajouter les interdictions conditionnelles des articles 7 relatif à
la vacance ou empêchement définitif du Président de la République ; et 16
concernant la mise en œuvre des pouvoirs exceptionnels du Président de la République.
Des
règles similaires sont en vigueur en Belgique (art.196&197) ainsi qu’en
Espagne. (art.169)
Pour
solde de tout compte, la modification de la Constitution est interdite dans
certaines circonstances dans le but d’empêcher qu’un changement des règles
constitutionnelles n’intervienne à un moment où les citoyens ou représentants
ne sont pas libre de leur décision (Favoreu et alii, 2006 : 110).
2.1.2. Les limitations matérielles
Elles
concernent l’objet ou le contenu de la révision. Il s’agit des « interdictions absolues » (Favoreu
et alii, 2006 : 109) qui doivent leur origine à l’évolution
constitutionnelle. La France a conservé l’interdiction de modifier sa forme
républicaine dans ses différentes Constitutions : art.95 de la
Constitution de 1946, art.89, al.5 de la Constitution du 4 octobre 1958.
Dans la même lancée, après
guerre, très proche de la France dans ses conceptions de la constitution, et venant juste d’abolir la monarchie, l’Italie reprend l’interdiction de porter
atteinte à la forme républicaine du gouvernement (art.139). L’illustration la
plus connue de la technique d’interdiction est le fait de l’Allemagne. Après
l’effondrement du nazisme, la nouvelle République fédérale entend donner une
protection exemplaire aux principes de la démocratie, de l’Etat de droit et du
fédéralisme. Certaines dispositions et principes qui les concernent sont rendus
irrévisables par l’article 79, al.3 de la loi
fondamentale qui énonce :
« Est inadmissible un amendement de la
présente Loi fondamentale qui affecte la division de la fédération en Lander,
le principe de la participation des Lander à la législation ou les principes
énoncés aux articles 1er et 20 ».
En
République Démocratique du Congo, l’article 220 donne une liste de matières
exclues du pouvoir de révision. C’est le cas de la forme républicaine de
l’Etat, de la forme représentative du Gouvernement, le caractère universel du
suffrage, le nombre et la durée du mandat du Président de la République dont la
limite procède de l’article 70 qui énonce : « Le Président de la République est élu au suffrage universel direct pour
un mandat de cinq ans renouvelabl e une seule fois, […] ».
Le
Professeur E. Boshab (2013 : 351) constate que les Gouverneurs et Vice-Gouverneurs qui sont aussi
élus pour un mandat de cinq ans renouvelable une seule fois ne sont pas
concernés par l’article 220. Il poursuit :
« Si
dans l’intérêt de promouvoir l’alternance et de renouveler la classe politique,
le meilleur moyen d’y parvenir serait la limitation des mandats politiques, la
justice, l’équité et la logique devraient militer en faveur de l’égalité de
tous les mandataires. C’est-à-dire que l’interdiction de briguer plus de deux
mandats électifs devrait prévaloir pour les mandats politiques, du conseiller
de secteur en passant par le député national jusqu’au Président de la
République, et non de manière sélective. »
L’indépendance
du pouvoir judiciaire ne peut non plus être révisée. De même, le principe du
pluralisme politique et syndical et l’institution du parti unique est désormais
érigée en infraction imprescriptible de haute trahison.
Enfin, « est formellement
interdite toute révision constitutionnelle ayant pour objet ou pour effet de
réduire les droits et libertés de la personne ou de réduire les prérogatives
des provinces et des Entités territoriales décentralisées.»
Il
convient de se poser la question si les interdictions posées à l’article 220
ont toutes la même valeur. Faut-il, par exemple, interdire au peuple de
renouveler le mandat des autorités politiques ? N’existe-t-il pas des
interdictions qu’on peut qualifier de « naturelles »
et qu’il ne faille même pas reprendre dans le texte constitutionnel ? Il
s’agit, au fait, des interdictions absolues auxquelles le constituant dérivé ne
peut déroger. Tel est le cas de la forme républicaine de l’Etat, le principe du
suffrage universel, l’indépendance du pouvoir judiciaire, le pluralisme
politique et syndical. C’est le noyau « dur »
des interdictions.
De
même qu’il existe des droits repris à l’article 61 de la Constitution auxquels
on ne peut pas déroger - qu’il s’agisse de l’état de siège ou d’urgence
- : (le droit à la vie ; l’interdiction de la torture et des peines
ou traitements cruels ; inhumains ou dégradants ; l’interdiction de
l’esclavage et de la servitude ; le principe de la légalité des
infractions et des peines ; les droits de la défense et le droit de
recours ; l’interdiction de l’emprisonnement pour dette ; la liberté
de pensée et de religion), il est logique qu’il existe des limites à la
révision constitutionnelle non inscrites dans les textes constitutionnels.
Mais,
des mécanismes de contournement de ces interdictions existent, quand bien même,
ils ne font pas l’unanimité de tous.
2.2. Les mécanismes de
contournement des limites
Il
est possible que les organes chargés de la révision puissent échapper à ces interdictions,
qui figurent presque toujours dans les dispositions relatives à la révision à
travers la théorie de la double révision successive. La fraude
constitutionnelle est devenu, de nos jours et surtout
pour les pays africains un autre mécanisme de contournement.
2.2.1. La double révision
successive : une théorie discutable
L’opération
peut se réaliser en deux temps. Dans un premier temps, la révision qui serait
effectuée conformément à la procédure prévue, porterait sur les dispositions
contenant les interdictions pour les faire disparaître et, éventuellement, les
remplacer par d’autres. Dans un second temps, une nouvelle révision affranchie
des interdictions du texte initial pourrait être effectuée dans la plus totale
liberté.
Pour P. Pactet (1995 : 78), « la possibilité ainsi offerte apparaît
théorique et douteuse. Théorique, parce que lorsque les circonstances sont
suffisamment graves pour qu’il y ait pouvoir constituant dérivé
n’ont généralement pas le loisir de décomposer l’opération en deux temps, ils
sont pressés d’aboutir et, de toute manière, le respect de la légalité les
préoccupe très peu, (…). Douteuse parce qu’il serait trop facile, dans ces
conditions, de tourner
les dispositions
constitutionnelles ».
En effet, poursuit le même auteur (Ibidem) « l’argument de deux révisions successives est fallacieux, la
vérité étant qu’elles forment un ensemble indissociable et illicite puisque la
première, la plus hypocrite, ne sert qu’à préparer les voies à la seconde. De
toute manière, l’esprit du texte est trahi. En revanche, on est obligé
d’admettre que si ces interdictions sont transgressées, il n’y a pratiquement
aucune sanction possible, parce que le plus souvent la Constitution ne prévoit
pas de recours juridique contre la loi de révision. »
Les
dispositions de la Constitution qui prévoient des limites à la révision
constitutionnelle ne sont pas perçues comme des normes juridiques pleinement
obligatoires, mais comme des idées ou des souhaits politiques sans force
juridique (Laferrière, 1947 : 289). C’est ce que confirme François Terre
(2006 : 43) lorsqu’il insinue que « l’un des critères du droit tient justement dans ce qu’il fait l’objet
de sanctions ». Au fait, l’argument le plus habituellement évoqué est qu’une génération ne peut lier les
générations futures et que chaque génération est indépendante de celle à
laquelle elle succède, comme celle-là même l’était de la génération qui l’a
précédée. Elle a, comme l’une et l’autre, le droit de se choisir la forme de
gouvernement, qu’elle juge la plus favorable à son bonheur, et par conséquent,
de s’accommoder aux circonstances dans lesquelles elle se trouve placée, les
institutions qu’elle a reçues de ses pères (Ibidem, 2008 : 288).
Pour
G. Vedel (1949 : 117), « le
pouvoir constituant d’aujourd’hui ne peut lier le pouvoir constituant de
l’avenir ». Il est, en quelque sorte, une manière d’entraver
l’exercice de la souveraineté du peuple. Selon J. Laferrière (Laferrière,
1947 : 288), « s’interdire de
modifier sa constitution serait, de la part de la nation, renoncer à l’élément
essentiel de sa souveraineté ». Et G. Vedel (1949 : 117)
d’ajouter : « Le souverain ne
peut se lier lui-même. En vertu de sa souveraineté, il peut changer à tout
moment la norme qui interdit de changer » parce que la Constitution est
une loi qui est modifiable à tout moment.
Par
contre, un autre courant estime que les dispositions intangibles de la
Constitution ont pour objet d’assurer la permanence du régime, donc une
certaine stabilité aux institutions : « une
manière de conjurer les désordres d’une société donnée et de faire accroître
sans discrimination l’harmonie de celle-ci » (Ibidem, 236). Pour les tenants de cette tendance,
les limites à la révision constitutionnelle s’imposent à l’exercice du pouvoir
de révision car elles sont posées par le pouvoir constituant originaire ;
et par conséquent le pouvoir de révision étant un pouvoir institué par celui
originaire, est lié par ces limites.
Par exemple pour M. Duverger (1948 : 195), « juridiquement les limites à la révision constitutionnelle
s’imposent à l’organe de révision puisqu’il tient son pouvoir de la
Constitution, il doit la respecter ».
De même pour Charles Debbasch (1986 :
93), « le pouvoir Constituant dérivé
est obligé de respecter la Constitution en vigueur ; seul le pouvoir
constituant originaire qui établit une constitution, pourrait adopter n’importe
quelle forme politique ».
Aussi rappelle-t-il (Ibidem, 1986 : 93) :« l’autorité de révision étant un
pouvoir institué, et non originaire, ne peut, sans commettre de détournement de
pouvoir, accomplir une révision contraire à l’esprit qui animait le pouvoir
constituant originaire ».
Au
demeurant, pour interdire la révision des matières fondamentales de l’Etat
comme celles prévues à l’article 220 de la Constitution de la République
Démocratique du Congo, le Constituant a deux possibilités : soit,
introduire dans la Constitution une règle additionnelle spécifiant que telle
matière ou tel article est exclu de toute révision, soit, l’ajout d’un alinéa
qui exprime in expressis verbis
dans l’article qui contient les matières intangibles que ledit article est
exclu de toute révision : c’est la protection par une règle
autoréférentielle.
2.2.2. La fraude constitutionnelle
La
pratique de la fraude, qu’elle soit électorale ou constitutionnelle, est aussi
vieille que le monde (Fweley Diangitukwa,
39).
La
fraude constitutionnelle est, selon le Professeur A. Kamukuny
Mukinay (2011 : 395-397), de trois ordres. La
première catégorie apparaît à propos des atteintes à porter au statut du
pouvoir, autorisées par la Constitution elle-même. Dans cette catégorie, les
artifices utilisés peuvent être de deux ordres. Par une qualification erronée,
utilisée intentionnellement en vue de flouer l’opinion et obtenir les résultats
recherchés par surprise, user de la compétence lui reconnue par la constitution
pour mettre en place une nouvelle Constitution sous l’étiquette fallacieuse de « révision constitutionnelle ».
De même, des autorités établies peuvent, en référence de leur idéologie politique,
amener, grâce au pouvoir de révision constitutionnelle leur reconnu, les
organes de parti politique à prendre la place des organes classiques de l’Etat
dans le fonctionnement de celui-ci, en reconnaissant constitutionnellement son
organe dirigeant comme organe de l’Etat[3].
La duxième catégorie découle d’une attitude fatale à la
Constitution. Lorsque la croyance à la légitimité du pouvoir a disparu,
certains événements peuvent porter fortement atteinte à la Constitution en la
renversant. Mais, il arrive aussi que pour des raisons qui leur sont propres,
les autorités établies puissent user du pouvoir constituant originaire pour
mettre en place une nouvelle Constitution en remplacement d’une ancienne en vue
de l’établissement d’un nouveau régime[4].
La
troisième catégorie sort du cadre de la mise en place des nouvelles
Constitutions ou des révisions constitutionnelles, elle embrasse le domaine
dans lequel la pratique de la fraude semble beaucoup plus fréquente, celui de la
mise en œuvre des textes constitutionnels déjà en vigueur, qui déclenche en
fait le fonctionnement concret des institutions : une fraude d’origine
institutionnelle. En effet, préoccupés par l’accroissement d’un pouvoir
personnel toujours plus fort, beaucoup de dirigeants congolais ont utilisé la
Constitution, non comme un frein aux tendances vers l’arbitraire de leurs
gouvernements, mais plutôt pour faciliter et légitimer leurs pouvoirs de
domination sur les populations de leurs pays.
En
somme, la Constitution, œuvre humaine, doit prétendre à la perfection. Malgré
les techniques de limitation du constituant dérivé, il semble anormal que le
pouvoir du souverain soit borné même par les règles additionnelles ou
autoréférentielles car elles peuvent aussi être révisées.
Il
n’est point de doute que la Constitution reste la loi suprême au sein d’un Etat
et qui encadre le pouvoir politique. Etant donné qu’elle n’est pas instituée
pour l’éternité, la Constitution prévoit toujours les mécanismes de sa
retouche ; lesquels mécanismes s’opèrent à travers un pouvoir constituant dérivé qui diffère de celui originaire dont la mission est
de mettre sur pied une nouvelle Constitution. Les procédures à ce propos ont
toujours été reprises dans le texte tout en indiquant les organes compétents
pour y procéder. En même temps, les Constitutions ont toujours prévu les
limites, c’est-à-dire les lignes rouges à ne pas franchir pour ne pas, en
principe, vider la Constitution de sa substance.
Malheureusement, les réalités démontrent que
rien ne reste insurmontable au regard de l’ingéniosité dont sont dotés les
êtres humains. Autrement dit, quelle que soit l’ingénierie des mécanismes
constitutionnels imaginés pour prévenir les abus, l’homme est capable de
trouver des astuces pour mettre à néant celles qui passent pour des barrières
infranchissables. Quand bien même discutable, la théorie de la double révision
successive s’offre à cet effet ; mais également des manœuvres frauduleuses
existent et qui semblent l’ultime recours des dirigeants des pays africains.
Dès que les gouvernants sentent que la Constitution limite leur pouvoir, ils
peuvent être amenés à la violer. Même si les limites à la révision
constitutionnelle ont une valeur juridique, certes relative, le pouvoir de
révision constitutionnelle aura la possibilité de les surmonter sans même y
porter atteinte car la protection dont elles bénéficient est, elle-même à
l’abri de toute protection : un verrouillage fragile.
Il existe des questions qui, sans être
nécessairement reprises dans la Constitution, ne doivent, par principe, faire
l’objet de révision et parmi lesquelles on peut citer la forme républicaine, le
principe du suffrage universel, l’indépendance du pouvoir judicaire, le
pluralisme politique et syndical qu’on peut qualifier de « noyau dur » de la démocratie.
La réponse à la problématique de la révision constitutionnelle
réside dans la technique de rédaction
des textes constitutionnels dont le constituant originaire devrait tenir
compte. Plus la Constitution reprend tous les détails, plus elle s’expose à des
révisions, même intempestive. La Constitution devrait contenir les principes
majeurs et reléguer le reste des matières à la compétence du pouvoir
règlementaire. C’est cela l’option levée par le constituant américain dont le
texte a subi un
taux faible d’amendements contrairement à d’autres nations, même les plus civilisées,
qui ont changé plusieurs fois leurs Constitutions.
Les
dirigeants africains devraient
faire passer l’intérêt général avant tout que de chercher à défendre des intérêts
égoïstes, d’ailleurs mesquins. En s’inscrivant dans une logique républicaine,
ils doivent comprendre que le pouvoir doit être rotatif contrairement à ce quoi
on assiste dans la plupart des pays de l’Afrique Centrale où les dirigeants
cherchent à s’éterniser au pouvoir en manipulant les constitutions de
leurs pays, quand bien même l’idée soit au niveau du projet dans certains. Aussi,
assisterons-nous au
renouveau du droit constitutionnel en Afrique.
Références bibliographiques
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légaux
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Congo du 18 février 2006 telle que modifiée par la loi n°11/002 du 20 janvier
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février 2011).
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adoptée par le référendum du 26 mai 2003 telle que modifiée par le référendum
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[1]Arthur
MUMBERE MALEKANI est Chef de Travaux à l’Université Catholique du Graben (UCG)
en faculté de droit. Il y est Diplômé d’Etudes Approfondies en Droit public.
[2]
Cf. Exposé des motifs de la loi n°11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de
certains articles de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006.
[3]Les exemples sont légions à cet effet dont
l’institutionnalisation du Mouvement Populaire de la Révolution, la tentative
avec l’AFDL et la majorité présidentielle actuelle, la doctrine fasciste où le
parti tend à se confondre à l’Etat. Il s’agit de la pratique consistant à
juxtaposer des structures partisanes aux structures étatiques classiques dont
le résultat paraît être une véritable fraude constitutionnelle.
[4]
Cette situation est celle que la majorité au pouvoir est entrain de vouloir
utiliser en vue du changement de la Constitution pour permettre au Président
actuel de se représenter une nouvelle fois aux élections présidentielles étant
donné que l’article 71 de la Constitution limite le renouvellement du mandat
présidentiel.